Gestación subrogada: La imposibilidad de reconocer la sentencia extranjera que valida dicho contrato

Comentamos en estas líneas la sentencia del TS, Sala Primera, de lo Civil, Pleno, 1626/2024, de 4 de diciembre. Recurso 7904/2023 (SP/SENT/1239271). Esta Sentencia del Pleno del TS, resuelve un caso sobre reconocimiento de paternidad derivado de un contrato extranjero de gestación subrogada, conforme a la legislación española y manteniendo el criterio de nuestro TS, a estos efectos la Sentencia, Sala Primera, de lo Civil, Pleno, 277/2022, de 31 de marzo. Recurso 907/2021 (SP/SENT/1138768).

Antecedentes del caso: En diciembre de 2019, D. Ceferino y D. Benigno celebraron un contrato de gestación por sustitución con Dª. Eva (la «madre gestante») y su esposo, D. Benjamín, en el estado de Texas, Estados Unidos de América.

En el Juzgado competente de dicho estado se dictó una sentencia el 23 de julio de 2020 que acordó la «validación» de dicho contrato y que D. Ceferino y D. Benigno «serán los progenitores de cualquier niño al que Dª. Eva dé a luz, en virtud del Acuerdo de Gestación por Sustitución». La sentencia también acordó que «el hospital, centro de maternidad o centro médico en que nazca cualquier menor objeto de la presente demanda conceda a los demandantes, Benigno y Ceferino: (i) el derecho inmediato de custodia y acceso al menor tras su nacimiento, sujeto a las normativas y protocolos aplicables del hospital; (ii) el derecho de elegir el nombre del menor; y (iii) el derecho de tomar cualquier decisión con respecto a la salud del menor».

En el 2020 Dª. ª Eva dio a luz a dos niños que fueron inscritos en el Registro Civil de Texas con los nombres de Higinio y Horacio y se hizo constar como progenitores a D. Ceferino y D. Benigno.

El 20 de noviembre de 2020 el Juzgado competente de dicho estado de Texas dictó una sentencia en la que se falló que D. Ceferino y D. Benigno eran los progenitores de dichos menores, que el Registro Civil de Texas debía emitir certificados de nacimiento originales nombrando a Benigno y Ceferino, progenitores de los menores, y que Dª. Eva y D. Benjamín debían ceder la custodia de los menores a D. Ceferino y D. Benigno, si no lo hubieran hecho todavía.

Ceferino y D. Benigno presentaron en España una demanda de exequatur en la que solicitaban el reconocimiento de efectos de la sentencia dictada de 20 de noviembre de 2020, que confirmaba la paternidad de los demandantes respecto de los dos niños en virtud de acuerdo de gestación por sustitución.

En 1ª Instancia se desestimó la demanda. Se argumentó que el procedimiento en virtud del cual se gestaron los menores se sanciona con nulidad en nuestro ordenamiento jurídico. No cabe el reconocimiento y ejecución solicitada porque subyace un fraude de ley que no puede quedar amparado por nuestro ordenamiento jurídico, ya que los demandantes iniciaron de forma consciente y querida un proceso para obtener un niño menor, mediante la suscripción de un contrato de gestación subrogada que está prohibido en nuestro ordenamiento jurídico.

El Auto denegatorio fue recurrido ante la Audiencia Provincial que desestimó el recurso de apelación, formulando posteriormente recurso de casación en base a cuatro motivos, desestimados, que pasamos a exponer junto a la Fundamentación Jurídica.

I.- En el primer motivo se alega incongruencia por establecer el Auto de la 1ª Instancia que existe fraude de ley en el comportamiento de los recurrentes. El motivo se desestima por no señalar precepto normativo infringido, no formularse por la vía de recurso extraordinario por infracción procesal sino de casación y porque la calificación de fraude de ley a la conducta de los recurrentes se trata de una valoración jurídica recogida en la resolución y no una fijación de hechos. No contiene este motivo argumento para atacar por incongruencia no la resolución de la 1ª Instancia sino de la Apelación que es la resolución recurrida.

II.- La vulneración del principio de desarrollo de la personalidad, recogida en el artículo 10 de nuestra Constitución se alega por el recurrente pues al no reconocerse la sentencia se impide la inscripción del nombre y apellidos y quedarán los menores expuestos a una situación de vulnerabilidad al quedar mostrada la existencia del contrato de gestación por sustitución.

Dicho motivo se rechaza por el alto Tribunal pues como señala: “Dicho lo anterior, lo que vulnera la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad, tanto de la mujer gestante como de los menores nacidos en virtud del acuerdo de gestación por subrogación, es la celebración del propio contrato de gestación subrogada, en el que la mujer y el menor son tratados como meros objetos, así como la pretensión de que un contrato, por más que esté «validado» por una sentencia extranjera, puede determinar una relación paternofilial. La madre gestante se obliga desde el principio a entregar al niño que va a gestar y renuncia antes del parto, incluso antes de la concepción, a cualquier derecho derivado de su maternidad. El futuro niño, al que se priva del derecho a conocer sus orígenes, se «cosifica» pues se le concibe como el objeto del contrato, que la gestante (y, en este caso, también su marido) se obliga a entregar al comitente o comitentes.”

De manera que siendo contrario al orden público en contrato de gestación por sustitución no puede quedar la filiación

En este sentido hay que estar a la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo (SP/LEG/6068) en su artículo 32 que declara la nulidad de pleno derecho del contrato de gestación por sustitución con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero, señalando la citada sentencia: “Como hemos declarado en las citadas sentencias dictadas por esta sala sobre el reconocimiento de la filiación con base en un contrato de gestación subrogada, el ordenamiento jurídico español prevé medios para determinar la relación paterno o materno-filial que son respetuosos con la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad del menor: en lo que es relevante en este asunto, la determinación de la filiación biológica del padre, si es que existe tal relación biológica entre los menores y alguno de los progenitores de intención, y la adopción cuando existe esa convivencia en un núcleo familiar, con las garantías propias de estas instituciones.

Por otra parte, ni siquiera consta que los menores estén integrados con los demandantes en un núcleo familiar estable. No se ha aportado prueba de tal extremo y el propio desistimiento del recurso formulado por uno de los demandantes así como las circunstancias puestas de manifiesto por el Ministerio Fiscal en su informe, introducen serias dudas sobre tal extremo.”

III.- El motivo tercero del recurso se fundamente en la vulneración del principio de no discriminación por nacionalidad al ser los menores de nacionalidad estadunidense y no podrán ser inscritos con nombre y apellidos conforme a su paternidad.

No existe discriminación pues si los menores hubieran nacido en España la nacionalidad se determinará según el lugar de nacimiento y sin perjuicio de la acción de reclamación de la paternidad del padre biológico, conforme al artículo 10 de la LEY 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida (SP/LEG/3184). Y sin perjuicio de que la firma de dicho contrato en España podría constituir delito.

IV.- EL último motivo del recurso tiene su razón de ser en el principio superior de protección de los menores, por el impacto negativo que se origina en los menores por no reconocer la sentencia extranjera en España.

Dicho motivo es desestimado pues precisamente siendo nulo el contrato de gestación por sustitución se vulneran los derechos fundamentales tanto de la madre gestante como de los menores no siendo posible el reconocimiento de la filiación pretendida, siendo por ello preciso realizar la ponderación que menos perjudique a los menores.

En este sentido la sentencia que comentamos dispone: “Como hemos declarado en la sentencia 835/2013, de 6 de febrero de 2014, la protección de los menores no puede lograrse aceptando acríticamente las consecuencias del contrato de gestación por sustitución suscrito por los recurrentes, tal como fueron aceptadas por los tribunales de Texas con base en la legislación de dicho estado, que admite el contrato oneroso de gestación por sustitución y que la filiación quede determinada a favor de quienes realizan y pagan el encargo. La protección del interés de los menores no puede fundarse en la existencia de un contrato de gestación por sustitución y en la filiación a favor de los padres intencionales que prevé la legislación de Texas, sino que habrá de partir, de ser ciertos tales datos, de la ruptura de todo vínculo de los menores con la mujer que los gestó y alumbró, la existencia de una filiación biológica paterna y de un núcleo familiar en que estén integrados los menores.

Por tanto, la protección que ha de otorgarse a dichos menores ha de partir de las previsiones de las leyes y convenios aplicables en España, y de la jurisprudencia que los interpreta y aplica, tomando en consideración su situación actual, estableciendo la relación de filiación mediante la determinación de la filiación biológica paterna, la adopción, o permitiendo la integración de los menores en un núcleo familiar mediante la figura del acogimiento familiar.

Esta solución satisface el interés superior del menor, valorado en concreto, como exige el citado Dictamen del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, pero a la vez intenta salvaguardar los derechos fundamentales que el citado tribunal también ha considerado dignos de protección, como son los derechos de las madres gestantes y de los niños en general (sentencias de 24 de enero de 2017, Gran Sala, caso Paradiso y Campanelli, apartados 197, 202 y 203, y de 18 de mayo de 2021, caso Valdís Fjölnisdóttir y otros contra Islandia, apartado 65), que resultarían gravemente lesionados si se potenciara la práctica de la gestación subrogada comercial porque se facilitara la actuación de las agencias de intermediación en la gestación por sustitución, en caso de que estas pudieran asegurar a sus potenciales clientes el reconocimiento casi automático en España de la filiación resultante del contrato de gestación subrogada, pese a la vulneración de los derechos de las madres gestantes y de los propios niños, tratados como simples mercancías y sin siquiera comprobarse la idoneidad de los comitentes para ser reconocidos como titulares de la patria potestad del menor nacido de este tipo de gestaciones.

El Ministerio Fiscal, que ha intervenido en este proceso, puede, de acuerdo con las funciones que le atribuye su Estatuto Orgánico, ejercitar las acciones pertinentes para determinar en la medida de lo posible la correcta filiación de los menores, y para su protección, tomando en consideración, en su caso, la efectiva integración de los mismos en un núcleo familiar de facto.”

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