Defensa ante el acoso laboral

Con carácter previo, hemos de señalar que con la LRJS (SP/LEG/7988), se amplía las competencias de la jurisdicción social, extendiéndola a materias que se resolvían en otras jurisdicciones, como la civil o la contenciosa administrativa, y concentra en el orden jurisdiccional social todas las cuestiones litigiosas relativas a los accidentes de trabajo, que obligaban a los afectados a acudir a distintos órganos jurisdiccionales de los órdenes civil, contencioso-administrativo y social y de otro la LRJS reconduce cualquier reclamación, que tenga su causa en un accidente de trabajo, hacia el incumplimiento del contrato de trabajo, con independencia de que algunos de los codemandados nada tenga que ver con la relación laboral. Así en el art. 2 a) de la misma se atribuye al orden social la competencia de las cuestiones litigiosas que se promuevan como consecuencia del contrato de trabajo y del contrato de puesta a disposición, con la salvedad de lo dispuesto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (SP/LEG/2590); y en ejercicio de los demás derechos y obligaciones en el ámbito de la relación de trabajo. Pero la verdadera novedad, sin precedentes en los anteriores textos legales viene dada por lo dispuesto en el art. 2 b) de la LRJS , en el que se establece la competencia del orden social contra todos aquellos a quienes se les atribuya legal, convencional o contractualmente responsabilidad, por los daños originados en el ámbito de la prestación de servicios o que tengan su causa en accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, incluida la acción directa contra la aseguradora y sin perjuicio de la acción de repetición que pudiera corresponder ante el orden competente.

De la misma manera se convierte al orden social en el garante del cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales ex art. 2 e) con carácter pleno, es decir, incluyéndose también a los funcionarios y al personal estatutario de la Administración Pública, quienes deberán plantear, en su caso las reclamaciones ante el orden jurisdiccional social en igualdad de condiciones con los trabajadores por cuenta ajena, incluida en ambos casos la responsabilidad derivada de los daños sufridos como consecuencia del incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales. Y en el art. 3 de la LRJS se encuentran las cuestiones excluidas del orden jurisdiccional social dentro de la materia de prevención de riesgos laborales, esto es, de un lado las que se susciten entre el empresario y los obligados a coordinar con éste las actividades preventivas de riesgos laborales, de otro las que se susciten entre el empresario y los sujetos o entidades que hayan asumido ante ellos, los servicios de prevención y de otro los litigios que tengan por objeto exigir a las Administraciones Públicas la responsabilidad derivada de los daños sufridos por sus empleados cuando sean funcionarios o personal estatutario de los servicios de salud.

En relación a la competencia del orden social para conocer de demandas de acoso por personal estatutario y funcionario, existe una consolidada doctrina judicial.

- La sentencia del TS, Sala Cuarta, de lo Social de 18-5-2022 (SP/SENT/1150920) considera que compete al orden social conocer de una demanda interpuesta por personal estatutario por acoso laboral derivado de incumplimientos del Servicio Vasco de Salud en materia de prevención de riesgos laborales.

- La sentencia del TS, Sala Cuarta, de lo Social de 10-11-2021 (SP/SENT/1121962) se declina por la competencia del orden social para conocer de reclamación interpuesta por funcionario que reclama una indemnización de daños y perjuicios por daños materiales y morales, ante la falta de adopción por la empleadora de medidas de prevención frente al acoso laboral.

- La sentencia del TS, Sala Cuarta, de lo Social de 5-5-2021 (SP/SENT/1101744) atribuye la competencia al orden social en el caso de una responsabilidad por daños sufridos por incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos psicosociales en relación con el acoso laboral de funcionario Nacional de Policía contra la DGP.

- La sentencia del TSJ Galicia, Sala de lo Social de 25-10-2019 (SP/SENT/1027270) considera que no es competente el orden social para conocer de reclamación de daños y perjuicios derivados de una campaña de descrédito y acoso con denuncias en distintas administraciones después terminada la relación laboral. Expone la Sala que la protección que otorga la ley frente a las actuaciones del empleador que pudieran vulnerar derechos fundamentales del trabajador se enmarca dentro del ámbito de una relación laboral. Y es durante esa relación laboral y en el marco de esa prestación de servicios del trabajador al empleador donde los órganos jurisdiccionales del orden social son competentes para conocer de las cuestiones que se promuevan. De tal manera que esa vinculación entre trabajador y empleador deja de existir cuando aquella relación laboral se ha extinguido.

La persona trabajadora puede interponer el procedimiento de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas (arts. 177 a 184 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), cuyo objeto se limita al conocimiento de la lesión del derecho fundamental o libertad pública. Tiene carácter urgente y no requiere intento de conciliación previa en el Servicio de Mediación autonómico correspondiente, sino que se inicia directamente con la presentación de la demanda ante el Juzgado de lo Social.

El art. 177 de la Ley 36/2011, reguladora de la jurisdicción social (SP/LEG/7988), regula la legitimación en el proceso de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas y dispone que la víctima del acoso o de la lesión de derechos fundamentales y libertades públicas con motivo u ocasión de las relaciones jurídicas atribuidas al conocimiento del orden jurisdiccional social o en conexión directa con las mismas, podrá dirigir pretensiones, tanto contra el empresario como contra cualquier otro sujeto que resulte responsable, con independencia del tipo de vínculo que le una al empresario. Corresponderá a la víctima, que será la única legitimada en esta modalidad procesal, elegir la clase de tutela que pretende dentro de las previstas en la Ley, sin que deba ser demandado necesariamente con el empresario el posible causante directo de la lesión, salvo cuando la víctima pretenda la condena de este último o pudiera resultar directamente afectado por la resolución que se dictare; y si se requiriese su testimonio el órgano jurisdiccional velará por las condiciones de su práctica en términos compatibles con su situación personal y con las restricciones de publicidad e intervención de las partes y de sus representantes que sean necesarias.

En dicha demanda debe indicarse expresamente los hechos constitutivos del acoso, el derecho o la libertad vulnerados, la cuantía de la indemnización pretendida con especificación expresa de los daños y perjuicios ocasionados al trabajador.

La Sentencia que se dicte declarará si ha existido o no vulneración de derechos fundamentales o libertades públicas y, en caso afirmativo, declarará la nulidad radical de las actuaciones llevadas a cabo por el empleador, a la par que ordenará el inmediato cese de la actuación, la restitución al estado anterior y el reconocimiento de una indemnización por los daños ocasionados a la víctima.

Otra vía que tiene la persona trabajadora que ha visto quebrantados sus derechos y su dignidad, es solicitar, de acuerdo con el art. 50 del ET, la extinción voluntaria de su contrato y su correspondiente indemnización de 33/45 días de salario por año trabajado (art. 50.2. ET - SP/LEG/18609).

Otra opción es que el trabajador acuda a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y denuncie los hechos. Una vez que los hechos son comprobados, la Inspección de Trabajo puede buscar una solución al conflicto con medidas de recomendación o advertencia a la empresa, o puede iniciar el procedimiento administrativo sancionador por la falta muy grave de acuerdo con el art. 8.11. de la Ley sobre Infracciones y Sanciones de Orden Social (LISOS) (SP/LEG/3717).

A dicho procedimiento es acumulable la solicitud de una indemnización adicional por los daños y perjuicios causados, siendo necesario en todo caso el intento de conciliación previa. La demanda que interponga el trabajador tiene que contener el mismo detalle y precisión que la del procedimiento de tutela de derechos fundamentales, y en ambos casos, es necesario que la relación laboral se encuentre en vigor.

Procedimiento ordinario: indemnización por daños y perjuicios. El trabajador podrá acudir a dicho procedimiento en aquellos casos en los que el hostigamiento psicológico haya cesado, bien porque la empresa haya adoptado las medidas oportunas para poner fin al mismo, bien porque el trabajador a consecuencia del acoso se haya visto apartado de su puesto de trabajo, ya sea con motivo de una incapacidad temporal o permanente.

Dicho procedimiento requiere intento de conciliación previa, y la demanda debe contener el mismo grado de exhaustividad que en los dos procedimientos anteriores, debiendo acreditarse expresamente la conducta de hostigamiento y el resultado que la misma ha ocasionado en el estado de salud del trabajador.

El órgano jurisdiccional, puede atribuir a la trabajadora el derecho de optar entre la readmisión o la indemnización sustitutoria, en el caso de que se dicte una sentencia que declara nulo un despido por acoso laboral. La Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de 10 de octubre de 2011 ha tenido en cuenta esta posibilidad, introduciendo de modo expreso (art. 286) el caso de la imposibilidad de readmisión del trabajador, no solo para el supuesto anteriormente regulado de imposibilidad material o legal por cierre de la empresa, sino también para el caso de declaración de nulidad del despido por acoso laboral, sexual o por razón de sexo o de violencia de género en el trabajo, concediendo a la víctima la posibilidad de optar por extinguir la relación laboral con las consecuencias indemnizatorias correspondientes, pero lo hace como una posibilidad que deberá ser apreciada en primer lugar por el trabajador víctima del acoso o violencia y en el trámite de ejecución de sentencia.

En relación con las reglas especiales para la tutela cautelar frente al acoso, el apdo. 4 del art. 180 LJS dispone textualmente que "Cuando la demanda se refiera a protección frente al acoso, así como en los procesos seguidos a instancia de la trabajadora víctima de la violencia de género para el ejercicio de los derechos que les sean reconocidos en tal situación, podrá solicitarse, además, la suspensión de la relación o la exoneración de prestación de servicios, el traslado de puesto o de centro de trabajo, la reordenación o reducción de tiempo de trabajo y cuantas otras tiendan a preservar la efectividad de la sentencia que pudiera dictarse, incluidas, en su caso, aquellas que pudieran afectar al presunto acosador o vulnerador de los derechos o libertades objeto de la tutela pretendida, en cuyo supuesto deberá ser oído este".

Pueden inferirse de la literalidad del precepto varias observaciones que son de interés. En primer lugar, la norma se limita a referirse a reclamaciones de protección frente al acoso, sin precisar la tipología del mismo, lo que constituye un acierto del legislador, pues extiende las medidas cautelares previstas en el apdo. 4 a todas las expresiones de acoso comúnmente admitidas por la legislación y la jurisprudencia y que puedan producirse en el ámbito laboral.

En cuanto a las medidas cautelares mencionadas en el precepto que se comenta, el legislador inicialmente enumera las cautelas específicas y finalmente, como cláusula de cierre, las cautelas indeterminadas, como son: "y cuantas otras tiendan a preservar la efectividad de la sentencia que pudiera dictarse (…)". En realidad, esta sistemática legislativa es idéntica a la expresada en otros preceptos de la misma LJS, como sucede en los arts. 79.5, 142.1, 152.1 y 180.1, en los que, tras el enunciado de las medidas cautelares específicas correspondientes, se cierra el precepto con la inclusión de cautelas innominadas, lo que constituye una manifiesta vocación de tutela cautelar universal y omnicomprensiva por parte de la Ley 36/2011.

Las medidas cautelares específicas enumeradas en este apdo. 4, además de la suspensión del acto empresarial impugnado, son las siguientes: "(…) la suspensión de la relación o la exoneración de prestación de servicios, el traslado de puesto o de centro de trabajo, la reordenación o reducción de tiempo de trabajo (…)". En cuanto a la suspensión de la relación laboral, el texto legal no precisa más aspectos, de forma que su verdadero alcance jurídico deberá ser fijado por el órgano jurisdiccional, es decir, además de decretarse la suspensión de la prestación de servicios, deberá concretarse si se produce o no la suspensión de la obligación de pago de salarios, de cotizar a la Seguridad Social y, también, habrá que precisar si durante el tiempo en que se prolongue la ejecución de la cautela el/la trabajador/a tendrá derecho a lucrar alguna prestación de Seguridad Social. Si el juez o tribunal acuerda que la demandante sea beneficiaria de la prestación de incapacidad temporal -por hallarse la demandante incapacitada para prestar servicios- o de desempleo, deberá completar su resolución ajustándola a las previsiones legales y reglamentarias en materia de Seguridad Social, procurando encajar el supuesto de hecho con la normativa reguladora. De todas formas, es evidente que el reconocimiento judicial cautelar de prestaciones públicas constituye una cuestión especialmente espinosa, y mucho más cuando la norma procesal mantiene un silencio absoluto sobre este particular, a diferencia de lo que sucede en el art. 303.3 LJS, en el que la norma procesal reconoce explícitamente que, en función de la opción del demandante, el trabajador pueda colocarse en situación legal de desempleo y percibir prestaciones durante la tramitación del recurso devolutivo.

Como segunda medida específica se alude a la "exoneración de la prestación de servicios", expresión que es algo más precisa que la anterior. Ciertamente, esta exoneración ha de comportar la liberación temporal de la trabajadora de su obligación de prestar servicios, sin que ello suponga que quede liberada del resto de obligaciones que deriven del contrato, y sin que tampoco dicha medida suponga la exención empresarial de las obligaciones inherentes a la relación laboral como la del abono puntual del salario o la de cotización a la Seguridad Social. Salvando el supuesto especial de las demandas ex art. 50 ET, en que por expresa disposición del art. 79.7 LJS estas medidas cautelares del art. 180.4 deberán acordarse con mantenimiento del deber empresarial de cotizar y de abonar salarios, la verdad es que tampoco aparece formalmente vetado al órgano judicial que la medida de suspensión o de exoneración de prestación de servicios pueda ser acordada junto a la exoneración del deber empresarial de abonar salarios y de cotizar. Sin embargo, es más que probable que una medida cautelar de tales características sea económicamente inasumible para la trabajadora asalariada, de tal manera que la medida en sí misma sea un perfecto ejemplo de la "antitutela judicial" y, por ello mismo, la demandante desista apresuradamente de la petición cautelar y "prefiera" continuar exponiéndose al acecho del acosador.

En cuanto al traslado de puesto o de centro de trabajo y a la reordenación del tiempo de trabajo, hay que significar que dichas medidas, que claramente interfieren en el poder empresarial de organización del trabajo, son un acierto del legislador, pues un cambio de puesto o de centro de trabajo o de horario pueden representar un importante alivio en la situación laboral de la demandante, sin que suponga una carga económica para la empresa. Naturalmente, estas medidas habrán de ser acordadas por el juez oyendo previamente las propuestas que hayan podido intercambiarse las partes en la audiencia previa, decidiendo sobre la base de dos parámetros básicos: 1) Que la medida comporte una solución temporal inmediata para la persona presuntamente acosada, y 2) que la movilidad o cambio de horario sea, desde un punto de vista organizativo, objetivamente asumible por la empresa, pues resultaría sin sentido ordenar un cambio de centro o de horario en una pequeña empresa con centro de trabajo y horario únicos.

En el caso de reducción del tiempo de trabajo, tampoco la medida cautelar puede transformarse en un "castigo" para la trabajadora presuntamente acosada, pues si se acuerda igualmente la reducción proporcional del salario, posiblemente la demandante prefiere prescindir de las medidas cautelares y "mantener el tipo" hasta que se dicte sentencia. Y no puede negarse que, partiendo de una interpretación literal, el precepto no impide mantener el equilibrio del sinalagma contractual mediante la reducción proporcional del salario, aunque ello suponga que el resultado final sea justamente el contrario al pretendido por la tutela cautelar.

100 casos ganados ante el Servicio Público de Empleo

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