Centraremos nuestro post en el estudio en las recientes sentencias dictadas por el Tribunal Supremo el pasado mes de octubre, ambas sobre custodia compartida, abarcando la segunda resolución el establecimiento de la vivienda familiar como casa nido. Cada una de ellas adjudica a la relación entre los progenitores un papel fundamental a tener en cuenta a la hora de resolver. Examinando en ambos casos la relación entre las partes, y la necesidad de entendimiento entre los progenitores para dictaminar en un sentido o en otro.
En la primera de las resoluciones, STS 1231/2024 de 3 de octubre de 2024 (SP/SENT/1234682) sobre la atribución de un sistema de guarda y custodia compartida, el alto Tribunal expone que la situación altamente conflictiva y la incomunicación entre los progenitores hace que el sistema de custodia compartida sea inviable, puesto que se exigen habilidades para el diálogo, así como una intensa colaboración entre padre y madre para coordinar la atención de sus hijos. Frente a esto, en la segunda resolución, STS 1312/2024 de 14 de octubre de 2024 (SP/SENT/1234766) sobre el sistema de casa-nido, expone la Sala que para acordar un sistema de casa-nido es imprescindible constatar que concurra un alto nivel de entendimiento para planificar la organización de la misma, y que si alguno de los progenitores se opone a dicha adopción, sería una potencial fuente de conflictos con alta probabilidad de repercusión negativa en los hijos menores. Aunque, en esta última resolución se estableció una custodia compartida sobre el hijo común por periodos semanales.
Análisis de las resoluciones
1.- STS 1231/2024 3 de octubre de 2024 (SP/SENT/1234682)
Antecedentes.
Se presenta una demanda de modificación de medidas interpuesta por el padre contra la sentencia que aprobó el convenio regulador, homologado tres años antes, que establecía la guarda y custodia de los menores a la madre. La pretensión de modificación planteada por el progenitor no custodio se basaba principalmente, según su Suplico, en:
- Supresión de la Guarda y custodia de la progenitora materna sobre los hijos en favor de él, solicitando la guarda y custodia en exclusiva para sí mismo.
- Supresión de las visitas y vacaciones de los tres hijos.
- Supresión de la patria potestad de la madre sobre los tres menores.
El Juzgado de Primera Instancia número 8 de Gijón desestimó la demanda formulada por el padre, declarando no haber lugar a la modificación de las medidas definitivas interesada. A la vez establecía una serie de puntualizaciones en relación a los menores, entre ellas se instituía que la entrega y recogida de los menores se realizaría a través de un familiar o una tercera persona, al estar vigente una pena de alejamiento y prohibición de comunicación impuesta a la demandada.
La sentencia fue recurrida por el progenitor no custodio en segunda instancia, dictando la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias resolución judicial que estimó en parte el recurso formulado por el apelante, revocando la sentencia de instancia y atribuyendo a los progenitores un régimen de guarda y custodia compartida de los menores por periodos semanales. Así mismo, el Órgano Ad quem deriva al núcleo familiar hacia los Equipos de Intervención Técnica de Atención a la Familia (EITAF) a fin de capacitar a los progenitores para el establecimiento de un régimen de comunicación eficiente, que les permita alcanzar acuerdos esenciales y les ayude a priorizar el bienestar de los menores, debiendo remitirse informes semestrales al Juzgado de Primera Instancia.
La progenitora materna interpuso Recurso de Casación, fundamentando su pretensión en dos motivos, siendo el primero de ellos infracción de los arts. 92.5,6,7 del Código Civil, en relación con los arts. 2,3,9 de la LOPJM, así como con el art. 39.4 de la CE … entre otros.
La Sala Primera del Tribunal Supremo, haciendo una reflexión sobre su propia doctrina, expone, refiriéndose a la sentencia 981/2024 de 10 de julio, que siendo la custodia compartida generalmente un modelo beneficioso para el interés de los menores, no se pueden abstraer de hacer una cuidadosa valoración de las circunstancias concurrentes.
Exponiendo, de nuevo, lo que ya habían señalado en la STS 281/2023 de 21 de febrero, (SP/SENT/1176212) cuando recogían que el interés del menor no puede concebirse:
… mediante una simple especulación intelectual que prescinda del concreto examen del contexto en que se manifiesta. O dicho de otro modo, no puede fijarse a priori para cualquier menor, sino que debe ser apreciado con relación a un menor determinado en unas concretas circunstancias.
Haciendo referencia, tal y como alegó el Ministerio Fiscal en su informe, a la STS 545/2022 de 7 de julio, (SP/SENT/1155224) sobre las relaciones conflictivas entre los progenitores en el régimen de custodia compartida, que exponía:
… no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como habilidades para el diálogo, siendo necesario que existiese prueba de que las diferencias o desencuentros entre los progenitores afecten de modo relevante a los hijos menores, causándoles un perjuicio.
La Audiencia Provincial que resolvió el recurso de apelación, y pese a la existencia de informes periciales en los que constaba que la relación entre los progenitores era nula, sin ninguna vía de comunicación abierta, con existencia de múltiples conflictos y de conductas inadecuadas de los progenitores; pero al tener en cuenta el informe del equipo psicosocial que no encontraba impedimento para que ambos progenitores pudieran hacerse cargo de la custodia de los menores y satisfacer sus necesidades, así como al no hallarse alteraciones psicopatológicas que pudiera impedir el ejercicio de la custodia, y sabiendo que ambos progenitores son conocedores de las necesidades y dificultades de los menores, siendo ambos referencia y apoyo de los hijos, y prestando atención al deseo de los mismos de pasar el tiempo con cada uno de ellos; resuelve la Audiencia Provincial, otorgando la guarda y custodia compartida a los progenitores, supliendo la falta de comunicación y los conflictos con la derivación a los Equipos de Intervención Técnica de Atención a la Familia para su actuación.
Sin embargo, tal y como hemos expuesto anteriormente, la Sala Primera aplicando su doctrina y analizando las circunstancias concurrentes, considera que no se está ante meras desavenencias sino que los progenitores están sumidos en una situación altamente conflictiva y de total incomunicación, considerando que ante tal escenario, que crea desasosiego a los menores, se hace inviable el sistema de guarda y custodia compartida.
Es decir, finalmente, la Sala Primera estima el recurso de casación interpuesto por la madre, revoca la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, confirmando la sentencia de primera instancia.
Ante todo lo expuesto, al igual que he hecho en otras ocasiones, he de poner de manifiesto lo siguiente:
La sentencia de la Audiencia Provincial por el que se atribuye a ambos progenitores la guarda y custodia compartida fue de fecha 12 de enero de 2023 y la sentencia del Tribunal Supremo que revoca la anterior es de fecha 3 de octubre de 2024.
Atendiendo a la ejecutividad de las resoluciones judiciales en los procedimientos de familia, vuelvo a plantear…,
¿Durante más de un año y medio (desde la sentencia de apelación hasta la última resolución), con la alta conflictividad expuesta en la resolución judicial y la nula comunicación entre los progenitores, han estado los menores bajo un sistema de guarda y custodia compartida?
2.- STS 1312/2024 de 14 de octubre de 2024.- (SP/SENT/1234766)
Antecedentes.
Se trata de una demanda de divorcio interpuesta por la progenitora materna, solicitando se dictara sentencia que le atribuyera la guarda y custodia del hijo, la patria potestad compartida para los progenitores, suplicando la demandante la atribución del uso y disfrute de la vivienda que había sido el domicilio familiar, la cual era propiedad privativa del esposo. Además de otras medidas como el pago de una pensión de alimentos a cargo del otro progenitor, gastos extraordinarios, etc., entre otras medidas. Solicitando el padre en la contestación a la demanda el establecimiento de una guarda y custodia compartida por periodos semanales alternos. Así mismo, solicitaba el progenitor paterno la contribución en diferentes porcentajes para el abono de los gastos ordinarios y extraordinarios del menor (75% madre y 25% padre), considerando el demandado que en cuanto a la atribución del uso de la vivienda familiar, la misma era de su propiedad, teniendo los padres de él mismo el derecho de usufructo.
El Juzgado número 75 de Madrid dictó sentencia, estimando parcialmente la demanda, atribuyendo (por lo que es objeto de análisis) la guarda y custodia del hijo a la madre, así como la atribución al hijo y a la madre del uso de la vivienda familiar.
Contra dicha sentencia, el progenitor paterno formuló recurso de apelación, la Sección 24ª de la Audiencia Provincial de Madrid, estimó parcialmente el recurso interpuesto, estableció la custodia compartida sobre el hijo común por periodos semanales, y, sin haberlo solicitado ninguna de las partes, sobre la vivienda familiar resolvió la Audiencia que el menor permanecería en el domicilio familiar y los padres se alternarían la estancia con el mismo en dicha vivienda.
Frente a la anterior resolución, el progenitor interpuso recurso de casación alegando como primer motivo la infracción del art. 96.2 del CC, por inobservancia de la doctrina jurisprudencial, y como motivo segundo la infracción del 146 del CC, en relación con el art. 39 CE y de la jurisprudencia del alto Tribunal.
La Sala Primera resolvió admitiendo el motivo primero del recurso e inadmitiendo el segundo.
El recurrente solicita que se le adjudique a él, en exclusiva, el uso de la vivienda familiar, en primer lugar porque es de su propiedad, y alega que su situación económica es más precaria que la de la progenitora.
La Sala, volviendo a hacer un análisis de su propia doctrina, considerando que la falta de acuerdo entre los progenitores, y no existiendo circunstancias que la justifiquen, descarta el adoptar el sistema de “casa nido”, esto es, que los progenitores se alternen en la vivienda familiar para que el hijo no salga de la misma.
Entre todas las resoluciones a las que hace referencia la Sala en la meritada resolución, destacan las siguientes:
-STS 343/2018 de 7 de junio, (SP/SENT/958418) en esa ocasión la atribución de la casa nido debía mantenerse solo hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, considerando que una excesiva prolongación de dicha situación podría producir tensiones en la convivencia entre los progenitores.
-STS 215/2019 de 5 de abril (SP/SENT/1002434) y la STS 438/2021 de 22 de junio (SP/SENT/1105891), en ambas resoluciones se ponía de manifiesto que el sistema de casa nido obliga a los progenitores a mantener tres viviendas, además de por la conflictividad entre ellos, por el buen mantenimiento de la vivienda común, y por la necesidad de un intenso nivel de colaboración de los progenitores que no se daba.
-STS 15/2020 de 16 de enero (SP/SENT/1033673), se exponía que la rotación de la vivienda familiar no velaba por el interés de los menores.
-STS 870/2021 de 20 de diciembre (SP/SENT/1127306), consideraba nuevamente que el sistema de “vivienda nido” requiere intenso nivel de entendimiento y comunicación entre los progenitores para coordinar la intendencia y cuidado de la vivienda familiar.
Expuesto lo anterior, se recoge en la sentencia objeto de análisis en el punto 2 del fundamento de derecho segundo, lo siguiente:
“En el caso no existe acuerdo entre los progenitores para adoptar el sistema de casa nido (ni siquiera fue solicitado por ninguno de ellos) y, además, está constatada la mala relación entre los progenitores.”
Concluyendo la Sala: “… para acordar un sistema de casa-nido es imprescindible constatar que concurre un alto nivel de entendimiento para planificar la organización, no debiendo acordarse, salvo circunstancias excepcionales, si alguno de los progenitores se opone, pues si no media tal entendimiento el sistema es una potencial fuente de conflictos con alta probabilidad de repercusión negativa en los hijos menores”
Sin embargo, en la meritada resolución, nada cambió en el sistema de guarda y custodia compartida, pese a la “constatada mala relación entre los progenitores”, si bien hay que decir que la progenitora materna, según consta en la sentencia, no se personó ante la Sala Primera como parte recurrida.
Son múltiples las resoluciones de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre la guarda y custodia compartida, que ha expuesto:
“debe existir una muy buena disposición de la ex pareja a la comunicación entre ambos para que el menor o los menores no sufran"
“la imposición de este régimen obliga a los cónyuges a ponerse de acuerdo forzosamente y como carecen de comunicación, "esta no puede ser impuesta a golpe de autoridad"
"la situación de D. Candido y de Dª María Cristina demuestra que priorizan sus propios intereses sobre los de los menores; no es normal mantener una relación ante los menores a base de notas escritas y otras cuestiones "por lo que "hablar de estilos educativos similares o no como presupuesto de la custodia compartida es absolutamente secundario, cuando falta lo principal, así como también es secundario que se den los otros presupuestos ", y
…" y a pesar de que ambos se hallan capacitados y que los niños respetan por igual a su padre y a su madre, "en las actuales circunstancias pensar que su imposición es beneficiosa para los menores porque obligaría a las partes a llegar a acuerdos, es mero voluntarismo".
“…lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, pues el sistema está concebido en el artículo 92 como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda…”
“…En segundo lugar, nada se argumenta sobre el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales, antes al contrario, se mencionan episodios de orden penal e incluso retenciones puntuales de la niña por su padre…”
”… las malas relaciones entre los cónyuges pueden ser relevantes cuando afectan al interés del menor y en el presente caso no se puede pretender un sistema compartido de custodia cuando las partes se relacionan solo por medio de SMS y de sus letrados, lo que abocaría al fracaso de este sistema que requiere un mínimo de colaboración que aparque la hostilidad y apueste por el diálogo y los acuerdos…”
Conclusiones.
Pues bien, a la vista de lo expuesto, de la necesidad de que concurra un alto nivel de entendimiento para planificar la organización de la casa nido, ya que de lo contrario podría ser una potencial fuente de conflictos, y alta negatividad en los hijos menores, ¿no deberíamos aplicar lo mismo en la custodia compartida?, esto es:
¿No sería aconsejable para proteger el interés superior del menor que la guarda y custodia compartida no se adopte sino cuando ambos progenitores estén de acuerdo en la misma?
¿No sería la forma de garantizar ese mínimo de capacidad de diálogo necesario entre los progenitores para no desestabilizar a los menores?
En la sentencia objeto de análisis; STS 1231/2024 de 3 de octubre, la Sala Primera no accedió a la guarda y custodia compartida al tener los progenitores una relación conflictiva, sin embargo, la Audiencia Provincial que resolvió el recurso de apelación, consideró que sí que había lugar a la guarda y custodia compartida.
¿Cuántas son las sentencias que se quedan en segunda instancia y no acceden al Tribunal Supremo?
Si volvemos a lo resuelto en la STS 1312/2024 de 14 de octubre, sobre la casa-nido, se recogió:
“En el caso no existe acuerdo entre los progenitores para adoptar el sistema de casa nido (ni siquiera fue solicitado por ninguno de ellos) y, además está constatada la mala relación entre los progenitores.”
Es decir, en este caso, constatada la mala relación entre los progenitores, no se accede a la casa nido al considerar que puede ser punto de conflicto, pero, sin embargo, sí se adopta un sistema de guarda y custodia compartida, aunque cierto es que la progenitora materna, quien ostentaba en exclusiva la guarda y custodia del menor tras la sentencia de primera instancia, revocada por la Audiencia Provincial que adoptó un sistema de guarda y custodia compartida con casa nido, no formalizó ni recurso de casación ni oposición al mismo ante el Tribunal Supremo.
Como exponía en sus conclusiones el Doctor en Psicología Don Iñaki Bolaños Cartujo en su publicación Psicopatología Clínica, Legal y Forense, Vol. 15, 2015: Custodia compartida y Coparentalidad: una visión relacional
“Como todas las relaciones, la coparental, precisa una definición constante, es decir, un proceso dinámico de negociaciones y acuerdos que tienen como objetivo último la interacción positiva, la cooperación y el apoyo mutuo con referencia a la crianza de los hijos comunes. Estos procesos no son automáticos requieren decisiones tanto individuales como compartidas que suponen la pertenencia a un rol que otorga identidad coparental y promueve comportamientos prosociales.”
Atendiendo a lo anterior, mientras no exista esa coparentalidad exigible, esa interacción positiva, la cooperación y el apoyo mutuo en relación a la crianza de los hijos comunes, ¿debemos seguir insistiendo en la adopción de un régimen de custodia compartida cuando la relación entre los progenitores es nula?
La primera resolución analizada (STS1231/2024) no la otorga ante la falta de comunicación entre los progenitores, sin embargo, en la segunda resolución la Audiencia Provincial, pese a la mala relación entre los progenitores, la otorga.
Teniendo en cuenta todo lo expuesto…
¿En cuantos procedimientos judiciales que conozcamos, se da lo anterior? Y, así y todo, se otorga una guarda y custodia compartida.
¿En cuántos procedimientos judiciales que conozcamos, son los hijos e hijas los mensajeros de las comunicaciones, ante las nulas o deficientes comunicaciones entre los progenitores? Y, así y todo, se otorga la guarda y custodia compartida.
Y a cuántos menores tras el primer cambio, se estabiliza su nueva vida y después deben volver al punto de partida (al revocarse las resoluciones judiciales) sin que nadie objetivo les explique el por qué.
Concluyendo…, parece ardua la conjugación de tantos elementos e intereses diferentes que en ocasiones son de difícil entrelazamiento con choques entre el interés superior de los menores y los derechos de los progenitores…