Introducción
Al finalizar 2021, publicamos los criterios del Pleno de ese año, que se reunió en trece ocasiones para dictar sentencia en recurso de casación en interés de ley, ex art. 847.1 b) LECrim (SP/LEG/2487), en supuestos de interés casacional. En el año 2022, el Pleno se ha reunido en veintiuna ocasiones y queremos igualmente publicar todos estos criterios, a fin de facilitar su conocimiento.
Tras la modificación del sistema de recursos operado por la LO 41/2015, de 5 de octubre (SP/LEG/18524) y el acceso a casación de las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, el Tribunal Supremo se reúne en el Pleno para aquellos asuntos que requieran unificar doctrina.
De esta forma y en virtud del art. 197 LOPJ: “Ello no obstante, podrán ser llamados, para formar Sala, todos los Magistrados que la componen, aunque la ley no lo exija, cuando el Presidente, o la mayoría de aquéllos, lo estime necesario para la administración de Justicia”, se formará el Pleno para tratar temas de interés casacional en base a diferentes motivos (ACUERDO del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2016, sobre interpretación del artículo 847.1º, letra B, de la LECrim —SP/LEG/20140—):
“a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo,
b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales,
c) si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido”.
Las diversas modificaciones sufridas en la normativa llevan a unificar criterios en la interpretación de tipos que nunca han llegado a la casación penal, además de en aquellos asuntos que hay jurisprudencia contradictoria. No siempre se expresa en la sentencia el interés casacional, pero es posible deducirlo del alcance de cada resolución.
Sentencias del Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en el año 2022
Allanamiento de despacho profesional
TS, Sala Segunda, de lo Penal, 89/2022, de 4 de febrero (SP/SENT/1134280)
Interés casacional: Por indebida aplicación del art. 203 CP (SP/LEG/2486), tratándose de una cuestión que suscita interés casacional por no existir sobre ella jurisprudencia de este Tribunal, existiendo criterios contradictorios entre distintas Audiencias Provinciales.
Criterio fijado: La entrada al despacho profesional de la abogada en horario de atención al público, al ser una dependencia privada y de intimidad, sí supone un allanamiento penado por el art. 203.1 CP
Concepto de ajenidad de los bienes depositados en un punto limpio
TS, Sala Segunda, de lo Penal, 90/2022, de 7 de febrero (SP/SENT/1132524)
Interés casacional: Concurre interés casacional solo en relación con el segundo de los argumentos esgrimidos, la ajenidad de objetos depositados en un punto limpio, al existir jurisprudencia contradictoria sobre la materia en las distintas Audiencias Provinciales. Una línea jurisprudencial considera que son bienes ajenos y otra que son bienes abandonados.
Criterio fijado: Los bienes depositados en los puntos limpios —materiales o equipos destinados a ser reciclados para darle nuevos usos— tienen un valor económico y real, no han sido abandonados, por lo que tienen la ajenidad exigible en el tipo penal
Daños informáticos en borrado de archivos
TS, Sala Segunda, de lo Penal, 91/2022, de 7 de febrero (SP/SENT/1132242)
Interés casacional: Modificación del art. 264 CP por LO 1/2015, de 30 de marzo. El análisis de la cuestión se muestra oportuno en este supuesto por dos razones: a) la Sala sólo ha tenido ocasión de pronunciarse sobre los daños informáticos, salvo involuntaria omisión, en su STS 220/2020, de 22 de mayo (SP/SENT/1053264) y b) la nueva redacción del Código Penal ha introducido la hiper cualificación específica de extrema gravedad de los hechos, lo que podría modular la acepción tradicionalmente asignada a la severidad de la acción y del resultado, así como a la agravante específica de generar daños de especial trascendencia.
Criterio fijado: La actuación de la acusada cumple el parámetro de doble gravedad del art. 264.1 CP respecto a los daños informáticos: su actuación fue grave borrando todos los archivos referentes a los clientes y tuvo graves resultados para la empresa.
Agravación en el delito de daños cuando los bienes son de uso público o comunal
TS, Sala Segunda, de lo Penal, 92/2022, de 7 de febrero (SP/SENT/1133533)
Interés casacional: Indebida aplicación al hecho probado del tipo agravado del delito de daños por incendio, cuestionando la aplicación de la agravación del delito y concretamente, la naturaleza pública o comunal del bien incendiado. El Ministerio Fiscal arguye interés casacional ante la existencia de pronunciamientos contradictorios de Audiencias Provinciales en la interpretación del presupuesto fáctico de la agravación por la afectación de los daños a bienes de dominio o uso público.
Criterio fijado: A efectos de la agravación del delito de daños del art. 263.2.4º CP la protección no solo afecta a los bienes de titularidad pública sino también a los de uso público o comunal, por lo que es aplicable a la quema de contenedores de papel.
Concurso aplicable en delitos simultáneos de conducción etílica y sin permiso
TS, Sala Segunda, de lo Penal, 105/2022, de 9 de febrero (SP/SENT/1133534)
Interés casacional: Concurso aplicable a los delitos simultáneos de conducción etílica y sin permiso.
Criterio fijado: Conducir un vehículo en estado etílico y con pérdida de permiso constituye un solo hecho en el que son aplicables dos delitos, por lo que debe optarse por el concurso ideal y penar por el más grave, el del art. 379.2 CP que incluye pérdida de permiso.
Necesidad de clasificación administrativa de los vehículos de movilidad personal a efectos de si es necesaria licencia de conducción
TS, Sala Segunda, de lo Penal, 120/2022, de 10 de febrero (SP/SENT/1132869)
Interés casacional: Delito de conducción sin permiso o licencia del art. 384.2 CP, de vehículo que está entre la clasificación de ciclomotor y VMP (vehículo de movilidad personal). Existen diversos pronunciamientos de las Audiencias Provinciales que han dictado doctrina contradictoria sobre el tema sometido a este control casacional.
Criterio fijado: es necesario que los vehículos de movilidad personal tengan una clasificación administrativa más clara respecto a la obligación o no de precisar licencia para circular con ellos, además de que deben constar en los hechos probados los elementos que configuran el vehículo para saber la necesidad de obtener permiso de conducción.
Indemnización de perjuicios a la víctima que se ha visto imposibilitada tras el accidente de atender a su hija discapacitada
TS, Sala Segunda, de lo Penal, 126/2022, de 14 de febrero (SP/SENT/1134576)
Interés casacional: Forma en que se ha de indemnizar el perjuicio causado por el accidente al originar una imposibilidad para seguir atendiendo a la hija discapacitada, como venía haciendo, derivada de las lesiones y de las secuelas que padece. No entiende que sea sostenible la indemnización acordada al no estar contemplada en la regulación legal. Los principios generales de reparación íntegra no son aplicables directamente, sino a través de la regulación legal, a la vista de lo dispuesto en el artículo 33.5; no es aplicable el artículo 142, pues se refiere a lesiones temporales; es aplicable, sin embargo, el artículo 112, que, en relación con perjuicios relevantes derivados de las secuelas y no contemplados expresamente, prevé una indemnización del 25% de la cantidad que corresponda por las secuelas. Se plantea es si ese perjuicio (no discutido) es indemnizable y con arreglo a qué preceptos del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre (SP/LEG/2821), en la redacción dada al mismo por la Ley 35/2015, de 22 de septiembre (SP/LEG/18457), teniendo en cuenta las previsiones expresas de los artículos 1.4 y 33.5 de aquella norma.
Criterio fijado: Los cuidados que la lesionada prestaba a su hija discapacitada se equiparan a un trabajo y deben ser abonados como indemnización por responsabilidad civil, en base al art. 129 c) del Real Decreto Legislativo 8/2004.
Concepto y bien jurídico protegido del delito de falsedad en documento mercantil
TS, Sala Segunda, de lo Penal, Pleno, 232/2022, de 14 de marzo (SP/SENT/1138533)
Interés casacional: La coexistencia de una interpretación amplia y otra estricta del concepto normativo de documento mercantil a los efectos del art. 392 CP.
Criterio fijado: El tipo penal protege la seguridad del tráfico mercantil, con una proyección colectiva y social más acentuada que en el delito de falsedad en documento privado. Se limitará su aplicación a las conductas falsarias que recaen sobre documentos mercantiles que puedan afectar potencialmente al valor de la seguridad colectiva, del tráfico mercantil, por el grado de confianza que generan para terceros.
Para el tipo de documentos que no tienen esa idoneidad lesiva colectiva, pero plasman operaciones mercantiles o se han confeccionado por empresarios o comerciantes se penalizarán por el tipo del art. 395 CP (contratos, presupuestos, tiques, albaranes, recibos y otros justificantes de pago).
Posibilidad de suspender la ejecución de la pena no acumulada una vez pasados 25 años de cumplimiento de condena de la anterior
TS, Sala Segunda, de lo Penal, Pleno, 467/2022, de 15 de mayo (SP/SENT/1149019)
Interés casacional: No lo menciona, es un tema relativamente superado, pero tiene tres votos particulares respecto a un tema no solicitado ni discutido en los fundamentos de la sentencia, la posibilidad de suspender la ejecución de la pena no acumulada una vez pasados 25 años de cumplimiento de condena de la anterior. El primer voto dice que se debería poder suspender; el segundo, que no debería justificarse esta suspensión pues la comisión de nuevos delitos tras la condena ya habla de la peligrosidad del delincuente y su difícil rehabilitación; y el tercero opina que los dos votos anteriores no deberían haberse hecho y es un tema que debe decidir la jurisdicción de vigilancia penitenciaria y no el Tribunal Supremo fuera de la discusión jurídica de una sentencia.
Criterio fijado (con votos particulares contrarios): No queda extinguida una pena no jurídicamente acumulable ex art. 76.2 CP por superación de los plazos previstos cuando transcurre el límite máximo de cumplimiento de las penas por la acumulación anterior
Posible encaje de las grabaciones de encuentros de la Liga de Fútbol Profesional en el tipo del art. 270.1 CP
TS, Sala Segunda, de lo Penal, Pleno, 546/2022, de 2 de junio (SP/SENT/1152511)
Interés casacional: Hay jurisprudencia contradictoria de Audiencias provinciales y es de interés casacional definir si la reproducción, el plagio, la distribución, la comunicación pública y cualquier otro modo de explotación de las grabaciones de los encuentros de fútbol por la Liga Nacional de Fútbol Profesional han de ser tuteladas penalmente y tienen encaje típico en el art. 270.1 CP; determinar si la conducta de quien permite en un establecimiento público el visionado de esos encuentros deportivos, sin haber abonado los derechos que autorizan su exhibición, ha de ser castigado con arreglo al art. 270.1 CP, al no considerarse los partidos de fútbol obra o prestación literaria, artística o científica.
Criterio fijado: La vía para condenar estos hechos no es la del delito contra la propiedad intelectual del art. 270.1 CP. Se descarta la condición de un partido de fútbol como “obra” literaria científica o artística, y tampoco como “prestación” de tal carácter, a efectos de tipicidad penal. El fútbol no es literatura, tampoco es ciencia. Un partido de fútbol o cualquier espectáculo deportivo puede tener momentos con valor estético, pero interpretar esos momentos como notas definitorias de un espectáculo artístico transgrediría los límites del principio de tipicidad. Un partido de fútbol es un espectáculo deportivo, no artístico.
Espacio virtual como lugar de comisión de un delito y pena accesoria de acudir a determinado lugar, siendo este virtual
TS, Sala Segunda, de lo Penal, Pleno, 547/2022, de 2 de junio (SP/SENT/1152509)
Interés casacional: El interés radica en dilucidar si puede tener la consideración de “lugar de comisión del delito”, a los efectos del art. 48 CP, no sólo los lugares o espacios físicos sino también los espacios virtuales de encuentro y comunicación que se crean en Internet.
Criterio fijado (con un voto particular contrario): Se considera el espacio virtual YouTube como lugar de comisión del delito y, por tanto, se fija la pena accesoria de prohibición de acudir a YouTube, por la vía del art. 48 CP.
Quebrantamiento de medida en la publicación de estados en la red social Google+
TS, Sala Segunda, de lo Penal, Pleno, 553/2022, de 2 de junio (SP/SENT/1151957)
Interés casacional: Unificar criterios en la interpretación de tipos penales que nunca han llegado a la casación penal. En el caso, unificar el criterio en este tipo penal que no ha llegado a casación, para saber si el uso de una red social en la que no es posible dar de baja a otras personas y donde se realizan reflexiones o pensamientos que se lanzan en ese espacio digital compartido pueden o no ser subsumidos en el delito de quebrantamiento de medida cautelar a que se refiere el art. 468.2 CP, al llegar a alguien en particular.
Criterio fijado: Las redes sociales no son un escudo para incorporar mensajes que, amparados en una reflexión, escondan un recordatorio a una persona protegida por una resolución judicial. Si esas palabras tienen un destinatario respecto del que existe una prohibición de comunicación y su contenido llega a su conocimiento se está cumpliendo el tipo del art. 468.2 CP. El hecho de que la denunciante no bloqueara la comunicación con el acusado no cambia la tipicidad de la conducta, pues la persona en cuyo favor se ha dictado una medida cautelar que incluye la prohibición de comunicarse no asume la obligación de desconectarse de canales telemáticos o redes sociales anteriormente activos. El único responsable es el destinatario de la prohibición, que ha de adoptar todas las medidas indispensables para que esa comunicación bidireccional no vuelva a repetirse.
Diferencia entre falsedad en documento oficial y falsedad de certificación
TS, Sala Segunda, de lo Penal, Pleno, 554/2022, de 6 de junio (SP/SENT/1149675)
Interés casacional: Aunque no se define expresamente, parece ser establecer la diferencia entre falsedad en documento oficial y falsedad de certificación, cuando son emitidas por funcionario público o autoridad.
Criterio fijado: Un certificado acredita una realidad existente en otro documento o expediente, que se encuentra bajo la autoridad o el control de quien emite la certificación. El documento falsificado en este supuesto no es la certificación de superación de unas pruebas, pues tras superarse estas, se emite un documento que acredita la identidad del portador como quien las ha superado y el cumplimiento del resto de condiciones exigidas. Este documento fue el falsificado, que no es en sí una certificación sino, como se calificó, un documento oficial.
Aplicación del art. 153 CP al azote a un menor que no requiere tratamiento e imposición de medida de alejamiento
TS, Sala Segunda, de lo Penal, Pleno, 582/2022, de 13 de junio (SP/SENT/1152510)
Interés casacional: Aplicación del art. 153 CP al maltrato de obra sobre un menor, al darle un azote que no requiere tratamiento y la inaplicación de los arts. 57.2 y 48.1 CP en relación con el 153 respecto a la obligatoriedad de su aplicación en supuestos de maltrato doméstico alejados de la violencia de género. La Sala encuentra que en ninguno de los casos concurre interés casacional.
Criterio fijado (con voto particular contrario): En cuanto al primer punto, el Tribunal decide que, aunque el azote a la menor de cuatro años no requirió asistencia médica, estuvo desprovisto de necesidad, justificación y proporcionalidad, por lo que no se ampara en el derecho de corrección vigente en el art. 154 CC y es constitutivo de delito de maltrato del art. 153 CP.
En cuanto al segundo punto, marca el Tribunal que el delito de maltrato de obra del art. 153 CP sin causar lesión, está comprendido entre aquellos delitos para los que el apartado segundo del art. 57 CP prevé la imposición preceptiva de la prohibición de aproximación, en este caso, además, se originan lesiones que no requieren tratamiento y son causadas a un descendiente, por lo que es plenamente aplicable la medida de alejamiento.
Concurrencia en el asesinato a menor de alevosía por desvalimiento e hiper cualificación del art. 140.1.1ª CP
TS, Sala Segunda, de lo Penal, Pleno, 585/2022, de 14 de junio (SP/SENT/1151270)
Interés casacional: Aunque no se define expresamente, trata la concurrencia en el asesinato a un menor de la alevosía por desvalimiento y la hiper cualificación del art. 140.1.1 CP a efectos de fijar la pena de prisión permanente revisable.
Criterio fijado (con voto particular contrario): Al asesinato de un menor de dos años con alevosía por desvalimiento le es aplicable el art. 140.1.1 CP y la pena de prisión permanente revisable, al tener un fundamento distinto de las agravaciones que dan lugar al delito de asesinato
Aplicación del tipo de caza cuando se lleva a cabo en un coto privado sin cobrarse ninguna pieza
TS, Sala Segunda, de lo Penal, Pleno, 612/2022, de 22 de junio (SP/SENT/1153921)
Interés casacional: Aplicación del tipo de caza en un coto privado, aunque no se cobre ninguna pieza.
Criterio fijado (con voto particular contrario): El bien jurídico protegido no puede ser de forma exclusiva la protección de un coto privado de caza, porque con ello se privatizaría la causa de la sanción del delito, sino que la protección se enraíza en el control público de la caza, no el derecho exclusivo del coto privado. Lo que se sanciona es la actividad, no la consecución de piezas de caza. La consumación del delito no exige que se llegue a cazar, sino que “se lleve a cabo la actividad”.
Falta de audiencia a la parte en la sustitución de la pena por expulsión
TS, Sala Segunda, de lo Penal, Pleno, 617/2022, de 22 de junio (SP/SENT/1155231)
Interés casacional: Indebida aplicación del art. 89.1 CP y falta de audiencia a la parte previa a la sustitución de la pena por expulsión.
Criterio fijado (con un voto particular contrario): Si se ha citado a la parte y se ha notificado la posibilidad de expulsión y aún así no ha comparecido, es posible decidir sobre la sustitución, sin dejarlo a un momento posterior tras la firmeza de la sentencia.
Posible delito de incitación a desórdenes públicos al enviar audio por WhatsApp en un grupo de amigos
TS, Sala Segunda, de lo Penal, Pleno, 618/2022, de 22 de junio (SP/SENT/1155792)
Interés casacional: El delito tipificado en el art. 559 CP (distribución de mensajes que inciten a la alteración del orden público), tal como resultó de la reforma por LO 1/2015, de 30 de marzo (SP/LEG/17255), es un delito novedoso, sobre el que no se ha pronunciado esta Sala Segunda, y que, por lo tanto, existe interés casacional.
Criterio fijado (con voto particular contrario): El audio de la acusada enviado a un grupo de amigos y no difundido a la generalidad en la que explica unas acciones que se van a llevar a cabo de las que no es organizadora no integra el tipo de incitación a desórdenes públicos del art. 559 CP.
Decisión sobre la sustitución de la pena de prisión por expulsión en ausencia del acusado, siendo imputable a él
TS, Sala Segunda, de lo Penal, Pleno, 644/2022, de 27 de junio (SP/SENT/1155240)
Interés casacional: Indebida inaplicación del art. 89 CP, al tratarse una cuestión que suscita interés casacional por existir sobre ella jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales.
Criterio fijado (con un voto particular contrario): Posibilidad de decidir sobre la sustitución de la pena de prisión por expulsión de territorio español en ausencia del acusado si la falta de comparecencia es solo imputable a él
Audiencia previa ante la sustitución de la pena de prisión por expulsión del territorio nacional
TS, Sala Segunda, de lo Penal, Pleno, 645/2022, de 27 de junio (SP/SENT/1155167)
Interés casacional: Indebida aplicación art. 89 CP y falta de audiencia a la parte previa decisión de sustitución de la pena por expulsión
Criterio fijado (con voto particular contrario): Se ha respetado la audiencia previa al dar la posibilidad a la parte acusada de pronunciarse sobre la posibilidad de sustitución de la pena por expulsión, sin embargo, no hace ninguna referencia a ello en su recurso y tampoco acude al juicio.
Delito contra la salud pública en grado de tentativa cuando el producto se intercepta antes de ser almacenado para su distribución
TS, Sala Segunda, de lo Penal, Pleno, 770/2022, de 15 de septiembre (SP/SENT/1158319)
Interés casacional: Aplicación del tipo previsto en el art. 363.3 CP por el que se condenó, precepto este sobre el que existen posiciones contrapuestas entre las distintas Audiencias en torno a una serie de discrepancias. Esta Sala, desde la entrada en vigor del CP de 1995, no ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta figura.
Criterio fijado (con voto particular contrario): Llevar a cabo la extracción de vieira para su transporte y comercialización, con riesgo para la salud por no someterla al proceso de depuración requerido supone la comisión del delito; que, al ser interceptados antes de poder almacenarlo para su distribución, la condena lo es en grado de tentativa.