¿Por qué suele prevalecer el dictamen del perito judicial sobre el de parte?

1.- Introducción

La prueba pericial presenta cuestiones prácticas controvertidas. Muchas han sido expuestas en este Blog de Sepín.

Puede afirmarse que está superada la discusión sobre la naturaleza de la actuación del perito y la vieja polémica acerca de si nos encontramos ante un auténtico  medio probatorio o ante un auxiliar del juzgado ya que el Legislador procesal civil ha optado por la primera de las posturas y así en la propia Exposición de Motivos de la Ley 1/2000, de 7 de  enero señala: “…Esta Ley se inclina coherentemente por entender el dictamen de peritos como medio de prueba en el marco de un proceso, en el que, […]no se impone y se responsabiliza al tribunal de la investigación y comprobación de la veracidad de los hechos relevantes en que se fundamentan las pretensiones de tutela formuladas por las partes, sino que es sobre éstas sobre las que recae la carga de alegar y probar” .

Postura esta que es refrendada por nuestro Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, nº 702/2013 de 15/12/2015 (SP/SENT/837178) que a su vez cita las STS 27 de diciembre de 2010 y 7 de marzo de 2013.

Lo cierto es que la norma procesal, en su artículo 335 LEC, concede a las partes una doble posibilidad: incorporar al proceso un peritaje de parte o solicitar la designación de un perito judicial y esta dualidad suscita una serie de dudas a las que hemos intentado dar respuesta a través de nuestro blog:

• La compatibilidad y posible yuxtaposición de ambas periciales analizada en el post “¿Se puede pedir el nombramiento de perito judicial habiendo aportado peritaje de parte?”
• La valoración con arreglo a las reglas de la sana crítica expuesta en el post “¿Cuándo la valoración de la prueba pericial no respeta las reglas de la sana crítica?”

En el presente post queremos poner de manifiesto la diferente valoración de ambos peritajes y cuestionar si está justificada la práctica rituaria que frecuentemente concede mayor valor probatorio al perito judicial respecto al perito de parte, basada en la mayor “imparcialidad y objetividad” de aquel. Es frecuente en conclusiones oír “lo expresado por el perito de parte contradice las conclusiones del perito judicial a quienes se les presupone una mayor objetividad””el peritaje ofrece una versión y valoración parcial, incompleta e interesada de la parte contraria a quien el demandante ha encargado y pagado el dictamen”.

2.- Independencia, objetividad e imparcialidad de los peritos

Mauricio Ochoa en su comentario “La falta de independencia, imparcialidad y objetividad del perito son algunos de los vicios que afectan el dictamen pericial” parte de tres conceptos esenciales: independencia, imparcialidad y objetividad.

1. Independencia. Por tal ha de entenderse según el DRAE la: “Cualidad o condición de independiente”, por su parte independiente significa: “Dicho de una persona: Que sostiene sus derechos u opiniones sin admitir intervención ajena”.
2. Objetividad: según la RAE es la “Cualidad de objetivo”, mientras que objetivo es aquello: “Perteneciente o relativo al objeto en sí mismo, con independencia de la propia manera de pensar o de sentir”.
3. Por último, la imparcialidad contemplada semánticamente por la RAE como: “Falta de designio anticipado o de prevención en favor o en contra de alguien o algo, que permite juzgar o proceder con rectitud”.

Puede pensarse, a priori, que en el perito judicial se dan estas tres circunstancias: independencia, objetividad e imparcialidad.

En el perito judicial se darían estas condiciones pues la norma rituaria ha implantado un sistema aparentemente objetivo de designación de estos (arts 339 y ss LEC) de forma completamente independiente a las partes. Las mismas se limitan a solicitar su designación para a continuación desarrollarse un sorteo a primeros de año y el sistema de “lista corrida” (art. 341 LEC) de forma completamente ajena a la intervención de las partes, que si bien pueden señalar el objeto del dictamen, no deben conocer o tener relación alguna con el perito designado por el Juzgado ya que si ello aconteciera se produciría la posible recusación del perito.

Sin embargo, curiosamente, en el Jornada celebrada en el ICAM sobre “Problemas procesales de las pruebas periciales en los procesos de responsabilidad civil y seguro” organizada por las Secciones de Responsabilidad Civil y Procesal y celebrada el 9 de diciembre de 2021, a la que asistí como moderador, se denunció por algunos de los asistentes que casi todos los peritos apuntados a las listas de peritos judiciales tenían vinculación con asociaciones y aseguradoras.

Pero ¿sucede lo mismo con el perito de parte?

Es verdad que muchas veces “el que paga manda” y sería impensable que un Letrado presentara un dictamen contrario a los intereses de su cliente, aunque a veces, cuando se desarrolla la pericia de parte, lleguemos a la conclusión que nuestra propia pericial se ha convertido en nuestro peor enemigo.

Pero la mayor o menor objetividad del perito no tiene por qué estar siempre en función del previo encargo o pago por el cliente para el que se presta la pericia.

Esta es la idea del legislador cuando señala que todo perito, el de parte también, tiene que recoger en su dictamen todo “lo bueno y lo malo”, “lo favorable y lo desfavorable” y esa imparcialidad que aparece claramente vinculada con la objetividad también es exigible al perito de parte.

Así lo señala el art. 335.2 LEC cuando determina: “… Al emitir el dictamen, todo perito deberá manifestar, bajo juramento o promesa de decir verdad, que ha actuado y, en su caso, actuará con la mayor objetividad posible, tomando en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes, y que conoce las sanciones penales en las que podría incurrir si incumpliere su deber como perito”.

Siempre se exige que el perito actúe con objetividad y que su informe no incluya apreciaciones subjetivas ni tampoco valoraciones legales, pues la labor de valorar jurídicamente la cuestión le corresponde en exclusiva al juez o Tribunal que esté conociendo del caso concreto.

No se debería dudar, a priori, de la imparcialidad del dictamen pericial únicamente por haber sido elaborado por un perito designado por una de las partes. Realmente a la hora de valorar la imparcialidad y objetividad de un dictamen deben tenerse en cuenta las siguientes premisas:

• Si el perito designado tiene, la cualificación profesional necesaria para emitir el informe solicitado.
• Si su dictamen tiene una concatenación lógica y unos argumentos razonados que justifiquen las conclusiones.
• Si ha seguido los principios técnicos de aceptación generalizada en la rama científica, artística o técnica de su especialidad y, finalmente,
• Si la metodología aplicada sea la adecuada y las conclusiones aportadas tienen la necesaria claridad y la firmeza que determinan la fiabilidad del informe, el mismo será objetivo.

Son estas las premisas que deberían valorarse y es muy simple limitarse a otorgar una mayor credibilidad al perito judicial en función del simple sistema de designación.

La prueba pericial en el proceso civil

3.- El Juramento o promesa de objetividad

El juramento es una exigencia de todo dictamen pericial pues no hay que olvidar que en ambos peritajes, judicial y/o de parte, el art. 335.2 LEC exige como requisito imprescindible ese juramento o promesa de objetividad. Así determina el precepto que:

“…2. Al emitir el dictamen, todo perito deberá manifestar, bajo juramento o promesa de decir verdad, que ha actuado y, en su caso, actuará con la mayor objetividad posible…”.

A) ¿Cuándo debe prestarse el juramento?

En relación con el momento en el que debe prestarse el juramento o promesa, señala el AAP Zamora, Sec. 1.ª, 18/2004, de 30 de diciembre Recurso 130/2004. Ponente: LUIS BRUALLA SANTOS-FUNCIA. (SP/AUTRJ/100423) que el juramento o promesa del perito de parte debe tener lugar, por escrito, en el momento de emitir el dictamen; el del perito judicial, al aceptar su designación.

B) ¿Qué sucede cuando se omite el juramento o promesa de objetividad?

La AP Madrid, Sec. 12.ª,  335/2010, 19/05/2010  (SP/SENT/585932) pone de manifiesto, citando otras sentencias, la irrelevancia de la falta de juramento o promesa si no va acompañada de la tacha de perito de parte:

“Otras resoluciones entienden que para que esta omisión pueda ser acogida se ha de acudir a la tacha de peritos. En este sentido se manifiestan la sentencia de la AP Las Palmas, Sección 4ª, S 4-10-2007, consideran que la referencia al juramento o promesa del perito de actuar con objetividad, que implica la cita de la norma contenida en el artículo 335.2 de la LECiv, para sostener que el perito designado por la parte demandante no ha actuado bajo los principios de objetividad e imparcialidad que se le han de presumir, no puede prosperar, toda vez que el cauce previsto para la tacha de peritos se halla contemplado en la propia LECiv, artículo 343 y ss, al que no se acudió en el momento procesal oportuno.

Y en el mismo sentido la AP Baleares, Sección 3ª, S 28-9-2004, que considera que tal omisión «se trata de una simple anomalía procesal que por sí sola no produce la nulidad del dictamen, máxime cuando existe otro mecanismo destinado a preservar la objetividad de los peritos nombrados por las partes, que es el normal y obligatorio en la mayoría de los casos que se precise dicho medio de prueba, según dispone el artículo 336 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, cual es la tacha prevista en su artículo 343, y, además, por ser en la valoración de la prueba donde debe producirse el control por el órgano jurisdiccional de la imparcialidad del perito, todo ello sin olvidar el derecho que concede a las partes el artículo 427 de la LEC , en la audiencia previa, de expresar lo que convenga a su derecho acerca de los dictámenes presentados, admitiéndolos, contradiciéndolos o proponiendo que sean ampliados, pudiendo solicitar la designación de perito judicial e incluso en la propia demanda o contestación si lo estiman conveniente o necesario para sus intereses ( artículo 339.2 LEC), por lo que debe concluírse que la infracción denunciada no ha causado verdadera indefensión a la parte demandada recurrente, pues la omisión de la prevención del artículo 335.2 de la LEC no ha empañado la objetividad del dictamen, valorado y ponderado cuidadosamente por la juzgadora…, y, por otra parte, la demandada no formuló tacha, intervino posteriormente en la ampliación del dictamen y no propuso prueba pericial alguna a fin de contradecirlo».

Otra jurisprudencia admite la subsanación de la omisión y que el mismo pueda ser prestado en otro momento, por ejemplo y principalmente, en el acto de la vista o juicio. SAP Santander, Sec.2.º 1126/2015, del 13/11/2015 (SP/SENT/1153310) “…ciertamente, el informe pericial aportado con la demanda carece de la obligada promesa o juramento de imparcialidad contemplados en el art. 335 LEC ; pero tal defecto es obviamente subsanable en el acto del juicio si el perito comparece; incluso en el caso de no serlo no por ello puede considerarse el dictamen como invalido, pues es de hacer notar que la ley no impone tal consecuencia, a todas luces excesiva cuando la falta de juramento o promesa no es fruto de la negativa del perito sino de una mera omisión involuntaria no subsanada oportunamente por inadvertencia del perito, del órgano judicial e incluso de las partes (SAP Burgos 11 Noviembre 2003 ), cabiendo en todo caso la valoración del dictamen como documento ( STS 11 enero 2012)”.

Igualmente lo señala la SAP Sevilla, Sec. 8.ª Sentencia: 515/2021 Recurso: 4766/2021 Fecha de Resolución: 14/12/2021 (SP/SENT/1153312), AP Sevilla, Sec. 5.ª, 29-11-2013; AP Tarragona, Sec. 1.ª, 8-3-2005.

Finalmente, en cuanto a las consecuencias, si finalmente el perito no jura ni promete decir la verdad ni actuar con objetividad, el informe presentado no tiene carácter de prueba pericial, sino que tiene naturaleza de documento privado y como tal debe ser valorado. AP Sevilla, Sec. 5.ª, 29-11-2013; AP Almería, Sec. 3.ª, 29-5-2013; AP Zaragoza, Sec. 4.ª, 28-12-2012; AP Cuenca Sec. 1.ª 220/2012, del 17-04-2012; AP Madrid, Sec. 9.ª, 5-10-2005.

Pero, a sensu contrario, si se presta el juramento la objetividad del perito de parte se presupone

4.- La Tacha del perito de parte y la recusación del perito judicial

El legislador para garantizar esta imparcialidad de los peritos contempla, por otro lado, dos instrumentos adicionales: la tacha del perito de parte (art. 343 y 344 LEC) y la recusación del perito judicial (art.124 a 127 LEC) de la norma rituaria.

Los efectos de recusación y tacha son distintos pues mientras la primera impide la actuación, la tacha no impide la emisión del dictamen ni la práctica de la pericia pero si disminuye la valoración, al influir en la imparcialidad del perito.

Respecto del perito judicial, Si una vez designado se da alguna circunstancia de dependencia o vinculación entre las partes y el perito judicial entrarían en juego: 1º) El posible reconocimiento por el perito de circunstancias de vinculación que le impiden aceptar el nombramiento, en una especie de abstención que contempla el art. 342.2 LEC 2º) El planteamiento por las partes de las causas de recusación de los arts. 124 y ss LEC que a su vez se remite a las causas previstas en la LOPJ y contempla como específica de los mismos circunstancias que influyen en la dependencia: “3. Además de las causas de recusación previstas en la Ley Orgánica del Poder Judicial, son causas de recusación de los peritos: 1.ª Haber dado anteriormente sobre el mismo asunto dictamen contrario a la parte recusante, ya sea dentro o fuera del proceso. 2.ª Haber prestado servicios como tal perito al litigante contrario o ser dependiente o socio del mismo. 3.ª Tener participación en sociedad, establecimiento o empresa que sea parte del proceso”.

Por el contrario, en el perito de parte, existe esa vinculación desde el momento que es la parte, normalmente a través de sus Abogados, la que busca, encarga y paga al perito la realización de la pericia y delimita el objeto de la misma pero se regulan dentro de las causas de tacha en el artículo 343 LEC toda una serie de circunstancias que pueden influir en la imparcialidad del perito, incluso aunque haya prestado el oportuno juramento: “1.º Ser cónyuge o pariente por consanguinidad o afinidad, dentro del cuarto grado civil de una de las partes o de sus abogados o procuradores. 2.º Tener interés directo o indirecto en el asunto o en otro semejante. 3.º Estar o haber estado en situación de dependencia o de comunidad o contraposición de intereses con alguna de las partes o con sus abogados o procuradores. 4.º Amistad íntima o enemistad con cualquiera de las partes o sus procuradores o abogados. 5.º Cualquier otra circunstancia, debidamente acreditada, que les haga desmerecer en el concepto profesional”

Rápidamente se cuestiona, si el perito de parte no ha sido tachado ¿puede cuestionarse su objetividad? Como se ha expuesto de la SAP Las Palmas, Sección 4ª,  4-10-2007 señala que no, pese a que no existía juramento o promesa de objetividad.

5.- La solución del Tribunal Supremo

Lo cierto es que encontramos muchas resoluciones del TS que siguen contemplando como uno de los criterios a valorar en la prueba pericial para apreciar una mayor o menor objetividad el sistema de designación atribuyendo mayor valor al perito judicial que al peritaje de parte.

Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil Auto de 12/01/2022  (SP/AUTRJ/1153309) que cita a su vez la STS 649/2016, 03/11/2016 y la STS núm. 702/2015, de 15 de diciembre. En idéntico sentido el ATS de 24/11/2021 (SP/AUTRJ/1153311).

Igualmente lo hace la Sala Primera en sus sentencias. STS,  615/2016, de 10 de octubre. Recurso 358/2014. Ponente: ANGEL FERNANDO PANTALEON PRIETO (SP/SENT/874836)

“4°-También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997”.

Igualmente lo hacen nuestras AAPP. Por ejemplo la AP de Ourense  Sec. 1.ª 37/2020, 13/02/2020 (SP/SENT/1047531) partiendo de igualdad de cualificación acude al criterio de designación para dar mayor objetividad al perito judicial“4.-También deben ponderar la competencia profesional de los peritos que hubiesen emitido los dictámenes, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar, en el sistema de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el Tribunal que a los aportados por las partes….Partiendo de ello, hallándonos ante dos dictámenes elaborados por técnicos igualmente cualificados, pues ambos son ingenieros técnicos forestales, frente al criterio que se mantiene en la sentencia apelada se estima procedente acoger las conclusiones contenidas en el informe emitido por el perito de designación judicial, por la objetividad que deriva de la forma de nombramiento del mismo, frente al designado por la parte actora, que obviamente responde a sus postulados”

AP Sevilla, Sec. 6.ª  94/2019,14/03/2019, (SP/SENT/1153313) o AP Madrid  Sec. 22.ª 663/2021, 11/06/2021  (SP/SENT/1112847) señala:

“En la sentencia apelada se especifican las razones que determinan al Juez «a quo» a dar prevalencia a las valoraciones fijadas por el Contador Partidor, teniendo en consideración el informe pericial emitido por Dª. Modesta , y señala en primer lugar, que la misma fue designada judicialmente, lo que confiere en principio a su actuación cierta objetividad, neutralidad y ecuanimidad al no depender de ninguna de las partes. Igualmente señala el juzgador que los dictámenes presentados por el demandante a efectos del juicio son insuficientes para desvirtuar los realizados en el curso del procedimiento. Y, efectivamente consta acreditado que la perito Dª Modesta , fue designada judicialmente, sin oposición ni impugnación del nombramiento por ninguna de las partes”.

6. Conclusión

Creo que seguir acogiendo sistemática y automaticamente los criterios dados por los peritos judiciales sobre los expuestos en los peritajes de parte en base a una “pretendida imparcialidad y objetividad” de estos últimos y basados en el simple sistema de designación puede resultar cuando menos cuestionable.

Como he expuesto, teniendo el dictamen de parte el juramento o promesa de objetividad e incluso, aún no teniéndolo, si no se ha producido la tacha, como entiende cierto sector jurisprudencial, la objetivad puede venir determinada por otros muchos factores que recoge igualmente la Sala Primera y otra jurisprudencia menor: la cualificación profesional mayor o menor para emitir el informe solicitado, la concatenación lógica entre los argumentos empleados y las conclusiones, si ha seguido los principios técnicos de aceptación generalizada en la rama científica, artística o técnica de su especialidad y, finalmente, la metodología aplicada  y las aclaraciones y explicaciones del dictamen en la vista o juicio es lo que debería hacer mayor o menor fiable y objetivo el dictamen, según mi modesta opinión.

Por ello, habría que plantearse cuando presentemos una pericia de parte y exista un perito judicial, la oportunidad del careo o confrontación entre los peritos evitando así la “solución fácil” de limitarse a las conclusiones del perito judicial.

Formularios y Esquemas Procesales USB 2022