¿Ida y vuelta del carácter familiar de la vivienda para el TSJ de Cataluña?

Ana Canturiense Santos

Redacción Jurídica Sepín Familia y Sucesiones

Introducción

La atribución del uso de la vivienda familiar viene regulada en los artículos 233-20 a 233-25 del Código civil de Cataluña, y de esta regulación, en relación con el tema que vamos a tratar en este post, debemos tener claras estas cuestiones derivadas de los artículos 233-20 y artículo 107:

Los progenitores pueden acordar la atribución del uso a uno de ellos, con la finalidad de satisfacer los alimentos de los hijos que convivan con quien será el beneficiario de dicho uso, o acordar la distribución del uso de la vivienda por períodos.

– En caso de que no haya acuerdo, será el juez quien determinará la atribución del uso de la vivienda familiar, con preferencia a favor del progenitor custodio, mientras dure la guarda.

– Cuando el progenitor que no resulta beneficiario del su uso sea propietario del inmueble, en todo o en parte, debe ponderarse como pago en especie la prestación alimenticia de los hijos y de la prestación compensatoria la atribución del uso de la vivienda.

– Corren a cargo del progenitor beneficiario del uso de la vivienda los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, entre los que se incluyen los de comunidad y suministros, y los tributos y las tasas de devengo anual.

Y, para terminar de situarnos en lo que hasta ahora han ido resolviendo los tribunales, la vivienda familiar, perdía esa condición o carácter de familiar y, por lo tanto, la posibilidad de ser atribuida, si el progenitor abandonaba el inmueble, lo vemos en la sentencia del TS de 24 de mayo de 2021: “Se casa la sentencia pues atribuye al padre y al hijo una vivienda que no era la familiar, y que la madre había cedido voluntariamente de manera temporal al marido, terminando el uso al interponer demanda de desahucio”. Y también, en resoluciones de las Audiencias Provinciales, como la sentencia de AP Barcelona, Sec. 18.ª, de 19-2-2020, en la que no se atribuye el uso de la vivienda a la madre en custodia compartida, pues ella misma hacía más de un año que la había abandonado.

Y, esta misma Audiencia, en su sección 12ª, dicta la sentencia 142/2021, de 9 de marzo, que fue objeto de recurso ante el TSJ de Cataluña, que dictó la sentencia 57/2021, de 19 de noviembre, objeto de este post, señalando que al no haber hecho atribución del uso la sentencia de divorcio había quedado desafectada, y por esa razón no podía en sede de modificación de medidas, volver a enjuiciarse dicha atribución.

Antecedentes del caso

Como señalábamos, la AP Barcelona, en cuanto a los pronunciamientos que son objeto del recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el TSJ, entendió que en sede de modificación de medidas no podía volver a enjuiciarse la cuestión de la atribución del uso de la vivienda, pues por sentencia de divorcio firme se había acordado la desafectación de la misma, la renuncia que había hecho la madre respecto al uso de la vivienda no podía, por lo tanto, volver a ser revisada.

Lo que la madre solicitaba era que no se limitase la atribución del uso de la vivienda familiar, propiedad de ambos progenitores, como había acordado el Juzgado de 1ª Instancias, y se atribuyese de forma indefinida, por residir con ella uno de los dos hijos, mayor de edad, pero que recientemente había sido incapacitado, y por esa razón de debía ser equiparado a un menor de edad.

Resolución del TSJ

  • Respuesta al recurso extraordinario por infracción procesal

En primer lugar, la recurrente formula recurso extraordinario por infracción procesal alegando vulneración del art. 218.1 de la LEC, por haberse apartado la sentencia dictada en apelación de la causa de pedir que la actora hizo valer y de los hechos admitidos por las partes.

Pues bien, en su respuesta al recurso, el TSJ de Cataluña entiende que, efectivamente, la sentencia fue incongruente al no atribuir el uso de la vivienda a ninguno de los dos progenitores, pues pasó por alto que el padre por el bien del hijo común, que había sido diagnosticado de esquizofrenia, y en ese momento declarado incapacitado, (ahora mayor de edad con necesidad de apoyo), aceptó la atribución del uso temporal de la vivienda mientras era enajenada.

Además, tras la sentencia que declara la desafectación de la vivienda, lo que viene a suponer la extinción del uso, el inmueble había sido arrendado y finalizado dicho arrendamiento el padre ni ejercitó su derecho de propiedad, ni se opuso de forma fehaciente a que la vivienda fuera usada por madre e hijo.

Estimando el recurso extraordinario por razón procesal se deja sin efecto el pronunciamiento de la sentencia recurrida relativo a no hacer atribución alguna del uso del que fuera domicilio familiar.

  • Respuesta al recurso de casación

El planteamiento del recurso de casación incluye tres motivos, que la Sala resuelve en conjunto ante la similitud de los argumentos. Así, se solicitó que:

1º Se declarase, como doctrina jurisprudencial, que la incapacidad declarada judicialmente de uno de los hijos del matrimonio, tras haber sido dictada la sentencia firme de divorcio, justificaba la modificación de las medidas adoptadas

2º Se declare, como doctrina jurisprudencial, que debe atribuirse el uso de la vivienda familiar al hijo del matrimonio y al progenitor que lo cuida, cuando sea lo más beneficioso para el mismo, a pesar de que se haya desafectado anteriormente en el proceso de divorcio.

3º Se declare, como doctrina jurisprudencial, que se debe atribuir el uso de la vivienda familiar al hijo necesitado de medidas de ayuda por sus progenitores y al progenitor que las presta, cuando sea más beneficioso para el hijo, sin limitación temporal hasta la venta de la vivienda.

¿Y cuáles fueron las respuestas del TSJ a la casación?

1º No es posible asimilar o equiparar la situación de los hijos mayores de edad con necesidades de apoyo por parte de sus progenitores, a los menores de edad, para atribuir el uso de la vivienda familiar con carácter indefinido.

Criterio jurisprudencial, que como todos sabemos, ha sido el mantenido también por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo:

Sentencia de 4-4-2018: “El interés superior del menor, que inspira la medida de uso de la vivienda familiar, no es en todo caso equiparable al del hijo mayor con discapacidad en orden a otorgar la especial protección que el ordenamiento jurídico dispensa al menor.”

Sentencia del Pleno 31/2017, de 19 de enero: “Prescindir de este límite temporal en el caso de hijos discapacitados o con la capacidad judicialmente modificada en razón a dicho gravamen o limitación sería contrario al artículo 96 CC , y con ello dejaría de estar justificada la limitación que este precepto prevé a otros derechos constitucionalmente protegidos, pues impondría al titular del inmueble una limitación durante toda su vida, que vaciaría de contenido económico el derecho de propiedad, o al menos lo reduciría considerablemente, en la medida en que su cese estaría condicionado a que el beneficiario mejore o recupere su capacidad, o desaparezca su situación de dependencia y vulnerabilidad.”

2º Aquí tenemos la solución quizás más llamativa: efectivamente considera el TSJ que la vivienda había perdido su carácter de familiar, pues el no uso de la misma llevó a que precisamente por sentencia se declarase extinguido su uso, pero al volver a residir en ella la madre con uno de los hijos, dice expresamente la resolución: “hizo recuperar a la vivienda su antigua naturaleza para servir en su uso a la familia.”

Este retorno familiar, además, había sido consentido por el padre copropietario del inmueble, y dado el principio dispositivo que rige en la materia, supone para el TSJ que la vivienda vuelva a tener naturaleza de vivienda familiar.

3º Finalmente, por lo que respecta a la limitación de la atribución del uso, comparte la Sala los argumentos de la sentencia de 1ª instancia, pues la atribución del uso de la vivienda familiar no afecta propiamente al interés del hijo, y entendiendo, como el tribunal de instancia, que no hay necesidad de ocupar la vivienda por madre e hijo de forma indefinida, se atribuye su uso durante el plazo de un año, que empieza a contar desde la firmeza de la sentencia de la Sala, con la finalidad de facilitar las gestiones de su venta.

Conclusión

Es claro el dictamen del legislador catalán de que la atribución del uso de la vivienda familiar no se haga de manera indefinida, sino hasta que dure la guarda de los hijos menores, y en este mismo sentido ha sido reformado el art. 96 del Código Civil, por la Ley 8/2021, de 8 de junio; criterio además que habían venido desarrollando los tribunales, en numerosas resoluciones tanto de las Audiencias Provinciales, como del Tribunal Supremo.

Es claro también que la situación de los hijos mayores de edad con necesidades de apoyo no es equiparable al interés de los menores, en materia de atribución del uso de la vivienda, y menos para hacerlo sin ninguna limitación temporal.

Pero quizás sí podamos cuestionarnos, si resulta acertada la decisión de la Sala 1ª del TSJ de Cataluña de devolver a la vivienda el carácter de familiar, cuando ha sido desafectada por sentencia, precisamente porque la familia ha dejado de vivir en ella, con el argumento de que algunos miembros han vuelto a habitarla. Sin duda será necesario, e incluso, podríamos decir, imprescindible, que exista el consentimiento de la otra parte de que se vuelva a usar el inmueble, pero, esta ida y vuelta del carácter familia de las viviendas, puede dar más problemas que soluciones.

La atribución del uso de la vivienda en la Jurisprudencia del TSJ de Cataluña

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