El Tribunal Supremo ha dictado recientemente una interesante sentencia en materia de atribución del uso de la vivienda (Sentencia de la Sala Primera, de lo Civil, de 6 de febrero de 2018), supuesto en el que las partes habían acordado en convenio que la citada atribución a favor de la menor y de su madre duraría hasta que la vivienda fuese vendida o se hiciera efectivo el acuerdo de liquidación en los cónyuges. Así, el marido planteó la división de la cosa común, allanándose la esposa a la demanda, procediéndose a la ejecución de la sentencia y a la subasta pública del bien, que, finalmente, fue adjudicado, junto con la plaza de aparcamiento, al marido, quien, además, asumió el pago de la hipoteca del inmueble, pasando a ser propietario en pleno dominio de la que fuera vivienda familiar.
Posteriormente, el marido interpuso demanda de juicio verbal de desahucio por precario contra la esposa, que fue estimada, condenándola el Juzgado de 1.ª Instancia a que dejara libre la vivienda a favor del demandante. Esta sentencia fue recurrida en apelación, confirmando la Audiencia Provincial de Málaga en Sentencia de 16 de julio de 2014, que la esposa carecía de título para seguir ocupando aquella, pues se había cumplido la condición fijada de mutuo acuerdo en el convenio, y al haber sido adquirido el inmueble, ya fuera el otro cónyuge o por un tercero, no podía oponerse la posesión derivada del derecho de uso, circunstancia esta que determinaba, a juicio de la Audiencia, la ocupación como un precario.
Llegamos así al recurso de casación, por razón de interés casacional, planteado por la esposa al amparo del art. 477.2.3 LEC, que el Tribunal Supremo desestima y, por lo tanto, confirma la sentencia de apelación, de la manera que a continuación vamos a analizar:
¿Es título suficiente para negar la existencia de precario la atribución del uso de la vivienda realizada en un procedimiento de familia?
La recurrente plantea en su único motivo, por aplicación de la Doctrina del Supremo (Sentencia de Pleno de 10 de enero de 2010, y Sentencias de la Sala Primera de 2 de octubre de 2008 y 14 de noviembre de 2008) que no procede el desahucio por precario, por no ser el propietario de la vivienda un tercero, sino su excónyuge, y tener ella la legítima posesión de la vivienda por atribución del uso en la Sentencia del Juzgado de Familia.
Pues bien, la Sala, en primer lugar, considera que deberá analizarse cada caso concreto para indagar sobre si esa atribución del uso de la vivienda familiar realizada en un procedimiento de familia es siempre título apto para negar la existencia de precario.
¿Es oponible la atribución del uso de la vivienda cuando se pactó en el convenio que finalizaría con la venta, frente a quién la adquiere por pública subasta, sea un tercero o el cónyuge?
La venta de la vivienda fue solicitada por uno de los cónyuges, precisamente en cumplimiento de lo pactado por ambos en el convenio aprobado judicialmente, por lo que entiende el Tribunal que no es preferente el derecho de uso frente a quien adquiere la vivienda en pública subasta, ya sea este un tercero ajeno al núcleo familiar o una de las partes, copropietaria, ademá,s del bien. De manera acertada, dice la Sala, la sentencia de apelación puso el acento en el adquirente del bien, más que en las relaciones de pareja.
Recordatorio por la Sala de la Doctrina sobre la aplicación del art. 96 CC en interés de los hijos menores, con independencia de que los progenitores estén casados o no.
Es necesario recordar la Doctrina de la Sala en un tema tan relevante, destacando en primer lugar la Sentencia de la Sala 1ª de 1-4-20111, que unificó la Doctrina señalando: «la atribución de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 C.C.» Y aunque se trate de una pareja de hecho, la atribución del domicilio familiar se rige por las mismas reglas que en la ruptura matrimonial, (Sentencia de 31-5-2012), por lo que corresponde a los hijos en cuyo interés se establece, si bien ello tendrá lugar, a falta de acuerdo, como señaló la Sentencia de 25-4-2016, «en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez»; en este caso además el uso de la vivienda familiar fue atribuido al padre, ante su interés en proceder a la venta y porque la madre, quien ostentaba la guarda y custodia, había consentido dicha venta, aunque con condiciones.
Siendo por lo tanto el interés del menor el principio rector de los procedimientos de familia, ¿se ha respetado en este caso?
Dejando a un lado la protección de quien ha adquirido la vivienda y poniendo el foco en el interés superior de la menor, se ha respetado dicho interés, pues el convenio en que fue fijado el plazo en la atribución del uso de la vivienda fue ratificado por el Juez de Familia con el visto bueno del Ministerio Fiscal. Y, además, al ser la madre propietaria de una vivienda en la que puede residir dignamente con la hija, quedan cubiertas las necesidades habitacionales de la menor.
Tras la lectura de esta Sentencia del Tribunal Supremo, así como de la citada anteriormente, en un supuesto similar de 25 de abril de 2016, y de otras posteriores en las que las partes alcanzaron distintos acuerdos, Sentencia del Tribunal Supremo de la Sala Primera de 3 de mayo de 2016 y de 8 de marzo de 2017, podemos llegar a las siguientes conclusiones:
– No es oponible la atribución del uso realizada por el Juez de Familia frente al cónyuge que ha adquirido la vivienda, tras haber ejercitado la acción de división derivada del acuerdo de las partes en convenio regulador aprobado judicialmente. Se respeta, además, el interés del menor si sus necesidades de vivienda están cubiertas.
– Es posible la atribución del uso de la vivienda al progenitor no custodio, además propietario del inmueble, si así lo ha acordado la pareja y fijándose como obligación a su cargo el pago del arrendamiento de la vivienda donde la madre residirá con los hijos, hasta su mayoría de edad.
– El art. 96 CC pierde su rigor si la vivienda ya no tiene el carácter de familiar y si el menor tiene satisfechas sus necesidades habitacionales.
– No se infringe el art. 96 CC cuando los progenitores pactan en convenio, aprobado judicialmente, que la atribución tenga un plazo temporal.
Los pactos consensuados, razonables, aprobados por el Juez parecen ser pues una buena solución en materia de atribución del uso de la vivienda, sobre todo cuando en el centro del conflicto están los menores.
¿Qué criterio tiene la Sala Primera del Tribunal Supremo en relación con la custodia compartida? ¿Cómo se atribuye el uso de la vivienda familiar? ¿Y cómo se fijan las estancias? Estas y otras preguntas encuentran respuesta en nuestra Selección de Jurisprudencia sobre la Guardia y Custodia compartida, publicada en abril de 2018:
