El pasado 5 de junio se publicó en el BOE la culminación de la tramitación de una gran reforma sobre la protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia (Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio – SP/LEG/34154-). De las dieciséis modificaciones que incorpora, una de ellas incorpora un detalle que cobra su máximo interés en relación con los menores extranjeros no acompañados.
Tenemos que recordar que un menor no acompañado es, ante todo, un niño expuesto a un peligro potencial y, la protección de los niños, no las políticas de inmigración, deben ser el principio rector de los Estados Miembros y de la Unión Europea, respetándose el interés superior del niño, como nos compele la normativa internacional.
Pues bien, durante el desarrollo de dicha tramitación, la principal novedad, tal como habíamos ido observando en las intervenciones de diferentes grupos políticos, tenía que ver con la determinación de la edad. No hay que olvidar que la estimación de la edad en casos de menores no acompañados es un desafío de primer orden que requiere tomar plena conciencia de la complejidad que comporta. La edad distingue entre el acceso a servicios de protección infantil, educación y sanidad, si se es menor, y a beneficios, otorgamientos de poderes y derechos ciudadanos, si se es adulto, incluyendo la legislación laboral, permisos, pensiones, y, a menudo, determina el éxito o el fracaso de una solicitud de asilo.
Además, la normativa internacional y nacional recoge el mandato de que sea el Estado quien proteja al menor extranjero que llega sin estar a cargo de ningún adulto a nuestro territorio.
Nuestro Tribunal Supremo interpretando el art. 35 LOEx 4/2000, de 11 de enero, -SP/LEG/2576- ya les procuró ciertas garantías debido a unas prácticas que se estaban extendiendo, y dejó claro que un pasaporte internacional cuando se cumplan los requisitos exigidos en el país de origen y contenga los datos suficientes para la determinación de identidad y nacionalidad de su titular, era válido, y que por tanto su portador, no puede ser considerado un extranjero indocumentado para ser sometido a pruebas complementarias de determinación de su edad, también dejó claro que independientemente de que el menor esté documentado o no, estas pruebas de determinación de la edad, en el caso de ser invasivas, requieren un juicio de proporcionalidad; cualquier duda sobre la minoría de edad basada en la simple apariencia física de la persona deberá resolverse a favor del menor, es decir, no podrán aplicarse indiscriminadamente y siempre teniendo en cuenta que las actuales técnicas no permiten determinar con absoluta precisión la edad de la persona, y, en especial, en el caso de las niñas, pues el carácter intrusivo de algunas de las técnicas médicas que se utilizan en ciertos Estados miembros pueden resultar traumatizantes, por lo que ellas deberán gozar del beneficio de la duda.
Aunque en España se emplean mayoritariamente dos tipos de pruebas óseas: el Atlas de Greulich Pyle, y el método Tunner Whintehouse (1), y pruebas dentales, como el método de Demirjian (2), para la estimación de la edad también se recurre a las características físicas, psicosociales y de desarrollo.
Pues bien, en esta reforma se prohíbe expresamente la realización de desnudos y exploraciones genitales como parte de las pruebas de determinación de la edad de niños, niñas y adolescentes que emigran solos en nuestro país en aquellos casos en los que no se tiene certeza de su mayoría de edad. Con la prohibición de estos métodos a través de la ley, España atiende y da respuesta a las recomendaciones que han venido formulando desde hace años tanto el Defensor del Pueblo como el Comité de Derechos del Niño de Naciones Unidas
Por último, conforme a su Disposición final vigésima cuarta, está previsto que el Gobierno, procederá al desarrollo normativo del procedimiento para la determinación de la edad de los menores, de modo que se garantice el cumplimiento de las obligaciones internacionales contraídas por España, así como la prevalencia del interés superior del menor, sus derechos y su dignidad.
En lo que nos interesa, la LO 8/2021 indica textualmente:
Disposición final octava. Modificación de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Dos. Se modifica el artículo 12, que queda redactado como sigue:
«Artículo 12. Actuaciones de protección.
[…]
- Cuando no pueda ser establecida la mayoría de edad de una persona, será considerada menor de edad a los efectos de lo previsto en esta ley, en tanto se determina su edad. A tal efecto, el Fiscal deberá realizar un juicio de proporcionalidad que pondere adecuadamente las razones por las que se considera que el pasaporte o documento equivalente de identidad presentado, en su caso, no es fiable. La realización de pruebas médicas para la determinación de la edad de los menores se someterá al principio de celeridad, exigirá el previo consentimiento informado del afectado y se llevará a cabo con respeto a su dignidad y sin que suponga un riesgo para su salud, no pudiendo aplicarse indiscriminadamente. No podrán realizarse, en ningún caso, desnudos integrales, exploraciones genitales u otras pruebas médicas especialmente invasivas.
Asimismo, una vez adoptada la medida de guarda o tutela respecto a personas menores de edad que hayan llegado solas a España, las Entidades Públicas comunicarán la adopción de dicha medida al Ministerio del Interior, a efectos de inscripción en el Registro Estatal correspondiente.
- Las Entidades Públicas garantizarán los derechos reconocidos en esta ley a las personas menores de edad desde el momento que accede por primera vez a un recurso de protección y proporcionarán una atención inmediata integral y adecuada a sus necesidades, evitando la prolongación de las medidas de carácter provisional y de la estancia en los recursos de primera acogida.
- Cualquier medida de protección no permanente que se adopte respecto de menores de tres años se revisará cada tres meses, y respecto de mayores de esa edad se revisará cada seis meses. En los acogimientos permanentes la revisión tendrá lugar el primer año cada seis meses y, a partir del segundo año, cada doce meses.
[…]
(1)En ambas se utiliza la radiografía de la mano izquierda de los menores. En la primera se valora la transformación progresiva de los huesos de la mano y muñeca, y en la de Tunner se analiza cómo de desarrollados están veinte puntos concretos de los huesos de la mano y muñeca.
Dado el margen de error de estas pruebas, suelen combinarse con otras como puede ser el Estudio radiográfico de la extremidad proximal de la clavícula
(2) el método de Demirjian valora la maduración del tercer molar y parece que hay un consenso hoy en día en considerar como el más apropiado para la evaluación de la maduración dentaria del tercer molar.
La violencia frente a la infancia y la adolescencia. LO 8/2021 y sus reformas
