I. Introducción
Conviene precisar, para enfocar correctamente el tema que vamos a analizar, que todo estudio de una materia tan sensible como esta, deberá hacerse desde una perspectiva de protección de los derechos fundamentales y, por tanto, teniendo muy presente las Declaraciones, Tratados y Convenios que los proclaman, así como la jurisprudencia emanada del TEDH y de nuestro TC. Al fin y al cabo, el respeto a los derechos fundamentales es pilar esencial en la construcción del estado de derecho y de nuestra democracia. Especial atención voy a prestar a la jurisprudencia emanada del TEDH, que tiene sentencias recientes de interés sobre este tema.
Es de destacar que el borrador de la Ley Trans, propuesto por el Ministerio de Igualdad, ha generado un importante debate, no solo en el ámbito de otros partidos, sino en el propio partido de la Ministra titular de ese Ministerio: Unidas Podemos.
La transexualidad, pese a ser una realidad social que nace en la esfera íntima de la persona, tiene una gran trascendencia jurídica al suponer un cambio del género, y por tanto, afecta a una materia de orden público y supone un cambio en la mención correspondiente en el asiento de la sección primera del Registro Civil.
Entiendo que encontramos en esta materia varios principios que confluyen: por un lado, el derecho a la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad, anclado en el art. 10 de la CE y, por otro, la necesaria seguridad jurídica que debe quedar garantizada en nuestro ordenamiento jurídico. También encontramos afectado el derecho a la intimidad de las personas reconocido en el art. 18 de la CE.
Al fin y al cabo, el principio de estabilidad no es extraño en una materia tan importante que afecta al género de las personas. Se predica, por ejemplo, del nombre y apellidos de las personas: afirma AROZAMENA LASO, que «como es bien conocido, rige en el régimen del nombre y de los apellidos un principio de inmutabilidad. Si bien este principio no es absoluto, pues tal cambio puede venir impuesto por virtud del propio sistema de filiación o por razones de utilidad o de conveniencia.»
Así, se habla de que la sustitución del nombre tiene como límite el principio de estabilidad, con el que cumple la labor de identificación correcta de las personas. Está sustraído del juego de la autonomía de la voluntad de los particulares, tal y como recoge, entre otras, las resoluciones de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública 4-56ª de diciembre de 2015 o 17-54ª de abril de 2015.
Del mismo modo, entiendo que, aunque no de manera absoluta, debe también entenderse que existe un principio de estabilidad en materia de género, ligado también a la seguridad jurídica y al interés general[1].
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II. La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en materia de “Derecho al respeto a la vida privada y familiar” (art. 8 CEDH)
Debemos partir del art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) que reconoce el derecho al respeto a la vida privada y familiar:
«1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia.
2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás.»
La interpretación de los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento deberá hacerse, de acuerdo al art. 10.2 de la CE, conforme a este precepto, así como conforme a la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 12).
No sobra destacar, con carácter previo, que la jurisprudencia del TEDH proclama la prohibición de discriminación en el art. 14 y en el protocolo n.º 12. Además, esta igualdad ha de ser efectiva y material, sin que basten las meras declaraciones formales.
En todo caso, en la jurisprudencia del TEDH encontramos una evolución en materia de derechos de las personas trasnsexuales, que va desde reconocer un amplio margen de apreciación en los Estados miembros para regular esta materia en la sentencia Rees c. Reino Unido de 17 de octubre de 1986, a reconocer vulneración en los derechos de personas transexuales por los Estados en las sentencias Norbert B. c Francia de fecha 25 de marzo de 1992, Botella c. Francia de fecha 25 de mayo de 1992 o X, Y y Z c. Reino Unido de fecha 22 de abril de 1997.
A este respecto, es de destacar la reciente sentencia del TEDH de fecha 19 de enero de 2021, X. E I. vs. Rumanía donde señala que «si bien el artículo 8 tiene esencialmente por finalidad proteger al individuo contra las injerencias arbitrarias de los poderes públicos, no se limita a ordenar al Estado abstenerse de tales injerencias. A esta perspectiva más bien negativa se añaden obligaciones positivas inherentes a un respeto efectivo de la vida privada…», así, «los Estados tienen la obligación positiva de garantizar a sus ciudadanos el derecho a un respeto efectivo de su integridad física y moral» (Apartado 146).
Por tanto, en base a esta importante sentencia podemos concluir que hay dos dimensiones del derecho al respeto a la vida privada:
1.- Una dimensión negativa: El Estado debe abstenerse de realizar toda injerencia indebida en la vida privada de las personas.
2.- Una dimensión positiva: El Estado debe realizar políticas positivas activas que garanticen el respeto a la vida privada de los ciudadanos.
III. Antecedentes normativos y jurisprudenciales
Pese a que el fenómeno de la transexualidad es tan antiguo como el hombre, la regulación jurídica de este tema es relativamente reciente.
No vamos a detenernos en la legislación represiva de estas conductas, anterior a la CE de 1978, al ser contraria a los derechos fundamentales. Citar únicamente que durante la II República, el CP de 1932 elimina la tipificación de las relaciones entre personas del mismo sexo, si bien los Tribunales seguían condenándolas como escándalo público. Posteriormente, durante la dictadura, las conductas homosexuales y las personas travestis y transexuales, están penalizadas en la Ley de Vagos y Maleantes de 4 de agosto de 1933, Ley de 15 de julio de 1954 y Ley de Peligrosidad y Rehabilitación Social de 4 de agosto de 1970[2].
Podemos mencionar la primera STS favorable al cambio de sexo en el Registro Civil, ya en el periodo democrático, la de 2 de julio de 1987. Esta sentencia consagra la visión de la transexualidad como “ficción”: <<La transexualidad supone una operación quirúrgica que ha dado como resultado una morfología sexual artificial de órganos externos e internos practicables similares a los femeninos… será una ficción de hembra si se quiere: pero el derecho también tiene su protección en las ficciones… >>. Por esta vía, la de la transexualidad como “ficción”, se impide el cambio completo de sexo a todos los efectos legales, de forma que se cierra la puerta a la posibilidad de contraer matrimonio, entre otras cosas[3].
A partir de esta sentencia, y hasta la aprobación de la ley 3/2007, encontramos una jurisprudencia fluctuante: Sentencias como la del TS de fecha 3 de marzo de 1989 o la del TS de fecha 6 de septiembre de 2002 (SP/SENT/853785), requieren que se haya completado el cambio morfológico para acceder al cambio de sexo. Otras sentencias, como la del TS de 19 de abril de 1991, señalan que hay que dar prioridad al sexo psicológico sobre el cromosómico.
Solo la Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas (SP/LEG/3291), ha aportado seguridad jurídica a esta materia. En ella se establecen criterios claros en relación a las personas transexuales mayores de edad.
Se supera el criterio establecido en la sentencia del TS de fecha 6 de septiembre de 2002 que exigía el cambio de órganos genitales de forma quirúrgica para acceder al cambio de sexo, para establecer límites sólidos y seguros en esta materia.
Un artículo a destacar de esta Ley 3/2007, es el cuarto, que establece los requisitos para acceder al cambio de sexo y nombre, a saber, haber sido diagnosticado de disforia de género y dos años de tratamiento hormonal o cirugía de reasignación sexual.
Un aspecto muy positivo de este precepto es que, cuando por razones de salud o edad acreditadas, no es posible cumplir el requisito de dos años de tratamiento hormonal o cirugía de reasignación sexual, no será necesario cumplir ese requisito. Este último inciso es fruto de una enmienda introducida durante la tramitación parlamentaria de esta ley, del Grupo Parlamentario de Izquierda Unida-Iniciativa per Catalunya Verds (enmienda n º 32) de fecha 3 de octubre de 2006.
Otra enmienda presentada también desde el Grupo Mixto, (Chunta Aragonesista), en fecha 27 de junio de 2006, propusieron reducir el plazo de dos años de tratamiento hormonal a 6 meses, si bien fue rechazada.
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IV. El régimen jurídico previsto en la “Ley trans”
El precepto del que vamos a partir es el art. 12 del borrador:
«Requisitos para acordar la rectificación.
1.- La solicitud de rectificación registral de la mención de sexo no precisa de más requisitos que la declaración expresa, de la persona interesada o de sus representantes legales, de acuerdo con lo establecido en esta ley, indicando el nombre propio, en su caso, y sexo registral con los que se siente identificada, a fin de acreditar la voluntad de la persona interesada, así como los datos necesarios de la inscripción que se pretende rectificar y el número de documento nacional de identidad.
2.- El ejercicio de este derecho en ningún caso podrá estar condicionado a la previa exhibición de informe médico o psicológico alguno, ni a la previa modificación de la apariencia o función corporal de la persona a través de procedimientos médicos, quirúrgicos o de otra índole, sin perjuicio del derecho de la persona interesada a hacer uso de tales medios.»
De este modo, se establece un nuevo sistema de rectificación de la mención relativa al sexo de las personas transexuales, en el que bastará con la mera declaración ante el Encargado del Registro Civil para activar el cambio registral. Se prohíbe además de manera expresa que el cambio esté condicionado a tratamiento médico o psicológico alguno del afectado. Ni siquiera se requerirá expediente registral, como hasta ahora. Basta la mera declaración para proceder a realizar la correspondiente rectificación registral, sin más consideración.
A mi modo de ver esto atenta contra el principio de estabilidad y seguridad jurídica que, como ya argumenté anteriormente, debe predicarse no solo del nombre sino también del género de las personas. Además, esta falta de estabilidad respecto al género de las personas puede atacar, por simple efecto dominó, las conquistas sociales en materia de los derechos de las mujeres y, más concretamente, en materia de violencia de género.
V. El régimen jurídico aplicable a los menores de edad transexuales
La Ley 3/2007, de 15 de marzo, supuso un avance importante en materia de derechos sociales, si bien, en su artículo primero, encontramos la principal controversia y laguna: esta ley se aplica a los mayores de 18 años y, por tanto, no están legitimadas las personas menores de edad transexuales para solicitar el cambio de nombre o sexo. Pese a ello, se dieron resoluciones de los registros civiles que autorizaron el cambio de nombre y sexo a los menores de edad, basándose, principalmente, en garantizar el libre desarrollo de la personalidad y los derechos fundamentales de las personas menores de edad (Auto del Registro Civil de Huelva de fecha 30 de octubre de 2018).
También aquí, se presentó una enmienda por el Grupo Mixto (ERC), que preveía la posibilidad de acceder al cambio de sexo y nombre a los menores emancipados y mayores de 16 años, si bien, también fue rechazada durante la tramitación parlamentaria de esta Ley.
El Defensor del Pueblo, en el Informe Anual de 2015 solicitó a la Secretaría de Estado de Justicia «valorar la oportunidad de impartir instrucción a fin de facilitar la rectificación del nombre propio de los menores, a efectos de que no resulte discordante con su identidad de género, y queden garantizados tanto el interés superior del menor, como la seguridad jurídica y las exigencias del interés general.»
Así las cosas, se dictó una Instrucción por la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de fecha 23 de octubre de 2018 (BOE de 24 de octubre de 2018 – SP/LEG/24961) que ordena atender las solicitudes de cambio de nombre de los menores de edad no emancipados transexuales, cuando sus padres o tutores declaren que el menor <<siente como propio el sexo correspondiente al nombre solicitado de forma clara e incontestable>>. Esta instrucción ha sido criticada por algunos autores, como BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, que considera que atenta directamente contra lo dispuesto en la Ley 3/2007, de 15 de marzo. Ni siquiera se exige, por tanto, la tramitación de un expediente registral, con el correspondiente informe del Ministerio Fiscal; basta la mera declaración del interesado ante el Juez Encargado del Registro Civil.
En cualquier caso, esta Instrucción, de forma premonitoria, se adelantó a la STC 99/2019, de 18 de julio (SP/SENT/1014957), que declara la inconstitucionalidad de la prohibición de cambio de nombre y sexo de los menores de edad <<en la medida que incluye en el ámbito subjetivo de la prohibición a los menores de edad con «suficiente madurez» y que se encuentren en una «situación estable de transexualidad».>>, de forma que quedó zanjada la problemática cuestión que se suscitó a raíz de la entrada en vigor de la Ley 3/2007, de 15 de marzo. Esta cuestión de inconstitucionalidad fue planteada por ATS de fecha 10 de marzo de 2016, (SP/AUTRJ/853749). Esta resolución suscitó un gran entusiasmo en el ámbito asociativo, tal y como señala MARTÍN AZCANO.
Hay que destacar también que algunos autores habían anunciado ya que el TC se decantaría con toda probabilidad por declarar la inconstitucionalidad de este precepto, como RUBIO TORRANO.
Ya entrando en la materia que nos ocupa, en el borrador de la “Ley trans”, se aplica un mismo régimen jurídico a mayores que a menores de edad. Basta la mera declaración del interesado menor de edad para que se produzca el cambio en la mención registral del sexo de las personas. La legitimación de los menores de edad se recoge expresamente en el art. 9 del borrador, distinguiendo según sea mayor de 16 años, mayor de 12 años o menor de 12 años.
VI. Conclusiones
Podemos finalizar afirmando que el abordaje de una materia tan sensible como esta debe hacerse desde el prisma de la protección de los derechos fundamentales de las personas, siendo la jurisprudencia del TC y del TEDH, una parada indispensable para su correcta interpretación y estudio.
El borrador de la “Ley trans” propone un cambio de la mención registral del sexo de las personas transexuales con la mera declaración del interesado, prohibiendo expresamente condicionar el cambio a informe médicos o psicológicos, lo cual supone un serio ataque al principio de estabilidad que debe predicarse tanto del nombre como del sexo de las personas, además de que ciertamente pone en jaque las conquistas sociales en materia de derechos de las mujeres.
La normativa anterior prevista en la Ley 3/2007, de 15 de marzo, ofrecía mayor seguridad y certeza en la regulación de esta materia, por fijar principios y normas claras.
Es necesario que se establezca una regulación clara y coherente que ofrezca tanto seguridad jurídica como respeto a los derechos fundamentales de las personas transexuales, tanto mayores como menores de edad.
Sería impensable el principio de inmutabilidad de la mención relativa al sexo de las personas, por atentar contra los derechos de las personas transexuales, pero sí se requiere cierta estabilidad en esta materia por razones de seguridad jurídica e interés general.
VII. Bibliografía
AROZAMENA LASO, C. “Régimen legal del cambio de nombre y apellidos”. Diario La Ley n º 11942/2001. Editorial Wolter Kluwer. 1997
BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R. “Personas transexuales y estado de derecho”. Revista doctrinal Aranzadi Civil – Mercantil n º 11. 2018.
IMAZ ZUBIAR, L., “La libre determinación de la identidad de género como derecho fundamental. Normativa internacional, europea, estatal y autonómica”. Cuadernos Digitales de Formación de CGPJ, n º 53. 2015.
MARTÍN AZCANO, E. M. “Transexualidad y menores: sobre la constitucionalidad de su falta de legitimación para solicitar la rectificación de la mención registral de sexo”. Diario La Ley, n º 1875/2016. 2016.
RUBIO TORRANO, E. “Disforia de género y minoría de edad. A la espera del pronunciamiento del Tribunal Constitucional”. Revista Doctrinal Aranzadi Civil – Mercantil, n º 6. 2016.
[1] Ver, en este sentido, la exposición de motivos de la Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas (SP/LEG/3291).
[2] Así lo describe IMAZ ZUBIAR, L., en su documentado artículo “La libre determinación de la identidad de género como derecho fundamental. Normativa internacional, europea, estatal y autonómica”. Cuadernos Digitales de Formación de CGPJ, n º 53. 2015. Pág. 19.
[3] No sobra recordar que, en esos años, las personas homosexuales no podían contraer matrimonio entre sí (Ver Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio —SP/LEG/2995—).