El interés del menor: ¿debe tomarse una decisión de retorno con prohibición de entrada al progenitor de un menor extranjero?

Gema Murciano Álvarez

Redacción Jurídica de Sepín

El concepto del  “interés superior del menor” ha sido ampliamente tratado en nuestras bases de datos desde diferentes puntos de vista: Derecho de Familia, Mediación y por supuesto, desde el ámbito del Derecho de Extranjería. Esto es así porque pretender definir este concepto deviene en una tarea compleja, teniendo en cuenta que es un concepto jurídico indeterminado que debe entenderse en una forma flexible, de manera que se pueda ir perfilando caso por caso una concreción acerca de lo qué es este interés superior del menor.

Así, cada cierto tiempo, aparecen resoluciones judiciales que añaden nuevos matices en aras de proteger las situaciones de vulnerabilidad debidas a la imposibilidad que tienen estos menores de dirigir plenamente sus vidas con la suficiente madurez y responsabilidad, y en la necesidad de que las circunstancias que les rodean les sean especialmente favorables en esta etapa vital de su crecimiento y desarrollo como ser humano.

La última resolución que ha analizado este concepto ha venido de la mano del TJUE (SP/SENT/1086617), en la cual se plantea precisamente la pregunta que encabeza este texto: ¿debe tomarse una decisión de retorno acompañada de una prohibición de entrada, aun cuando el destinatario de esta decisión no sea un menor, sino su padre?

Para dar una respuesta, el Tribunal de Justicia Europea, recurre en un principio a examinar el marco jurídico internacional para poner en relación la respuesta, y así tiene en cuenta el artículo 3, de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño donde ya se habla de respetar el interés superior del niño y también, los considerandos 22 y 24, y los artículos 5, 6, 7, 13 y 14 de la Directiva 2008/115, (SP/LEG/5002) conocida con la Directiva de retorno, que también se alinea con la mencionada Convención en cuanto a tener en cuenta dicho interés superior.

El contexto en el que se sitúan los hechos es sencillo, se había dictado contra un ciudadano de un tercer Estado una orden de abandono del territorio y una prohibición de entrada, debido a las infracciones que el recurrente había cometido en ese territorio y el hecho de que, por tanto, debía considerarse que podía poner en peligro el orden público, y ello, pese a tener una hija menor de edad nacida en territorio UE.

Este ciudadano alegó que para continuar su vida familiar con él, su hija debería abandonar el territorio de la Unión Europea y verse privada del disfrute efectivo de la esencia de los derechos que le confiere el estatuto de ciudadana de la Unión.

El TJUE por su parte, ya había establecido que la circunstancia de que el otro progenitor del menor sea realmente capaz de asumir por sí solo el cuidado diario y efectivo del menor y esté dispuesto a ello constituye un elemento pertinente, pero no suficiente por sí mismo, para poder declarar que no existe entre el progenitor nacional de un país tercero y el menor una relación de dependencia tal que diese lugar a que este último se viese obligado a abandonar el territorio de la Unión si a ese nacional de un país tercero se le denegase el derecho de residencia. De este modo, una declaración de esas características debería basarse en la toma en consideración, respetando el interés superior del niño, del conjunto de circunstancias del caso concreto y, en particular, de su edad, de su desarrollo físico y emocional, de la intensidad de su relación afectiva con cada uno de sus progenitores y del riesgo que separarlo del progenitor nacional de un país tercero entrañaría para el equilibrio del menor.

Si nos atenemos a la finalidad perseguida por el artículo 5 de la Directiva 2008/115, es preciso señalar que este artículo pretende garantizar, en el marco del procedimiento de retorno establecido por la citada Directiva, el respeto de varios derechos fundamentales, entre ellos los derechos fundamentales del niño, por lo cual, no puede interpretarse de manera restrictiva.

Tampoco debemos olvidar que una decisión de retorno adoptada contra un nacional de un tercer país que sea progenitor de un menor no tiene como destinatario al menor, pero implica consecuencias importantes para él, y dado que el interés superior del niño debe tenerse en cuenta en todas las medidas concernientes a los niños, debe tenerse presente.

Además, otras disposiciones de la Directiva 2008/115, como son los artículos 7 y 14, establecen la obligación de tener en cuenta el interés superior del niño incluso cuando este no es el destinatario de la decisión en cuestión.

Por tanto, el TJUE no tiene otra opción que determinar que los Estados miembros están obligados a tener debidamente en cuenta el interés superior del niño antes de adoptar una decisión de retorno acompañada de una prohibición de entrada, aun cuando el destinatario de esta decisión no sea un menor, sino su padre.

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