Hechos enjuiciados
El caso enjuiciado en la STS, Sala Segunda, de lo Penal, 701/2020, de 16 de diciembre (SP/SENT/1076863) es el ya conocido como “Caso Gabriel”.
Los hechos —en lo que hacen de aplicación de la pena de prisión permanente revisable— narran como la acusada entabló una relación sentimental análoga a la matrimonial, con el padre de la víctima en septiembre de 2017. La convivencia de ambos era compartida con el menor de 8 años, cuando a este le correspondía estar con aquel. El 23 de febrero de 2018 se desplazaron el padre, el niño y la acusada al domicilio de la abuela paterna, para pasar unos días. El día 27 de febrero de 2018 a las 15.30 horas, el menor le dijo a su abuela y a la acusada que se iba a jugar a casa de sus primos que vivían cerca. La acusada, al marcharse este de la vivienda, se subió a su vehículo y le interceptó, instándole a que le acompañara a la finca para realizar labores de pintura. El menor, por la confianza generada por la acusada, persona íntimamente vinculada a su entorno familiar desde que comenzó la relación con su padre, accedió a ir con ella a la citada finca. La finca se encontraba en un lugar alejado y deshabitado, a varios kilómetros del núcleo urbano y a unos 5 km de la casa de su abuela. La acusada era consciente de su superioridad respecto del niño, por la diferencia de edad y complexión, ya que este medía 1.30 metros y pesaba 24 kg. Cuando estaban en la finca, la acusada, de forma intencionada, súbita y repentina, lo cogió y lo lanzó contra el suelo o pared de la habitación, y tras el impacto, procedió esta con sus propias manos a taparle la boca y la nariz con fuerza, hasta vencer su resistencia y provocarle la muerte. El niño falleció como consecuencia de la oclusión de los orificios respiratorios, por asfixia mecánica por sofocación.
Por estos hechos se condena a la recurrente por delito de asesinato con alevosía y agravante de parentesco y se impone la pena de prisión permanente revisable, e inhabilitación absoluta, así como la privación del derecho a residir y acudir al término municipal y al lugar donde residen los padres de la víctima y su familia, por tiempo de 30 años, prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de la persona, domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en el que se encuentren y prohibición de comunicar, todo ello, respecto de estos, por tiempo de 30 años. Y la medida de libertad vigilada durante 5 años, cuya concreción se establecerá en ejecución de sentencia con las medidas que se acuerden que deberán cumplirse con posterioridad a la pena privativa de libertad impuesta.
Sobre la aplicación de la pena de prisión permanente revisable
Desde la modificación del art. 140 del Código Penal por LO 1/2015, de 30 de marzo, se ha discutido la aplicación de la prisión permanente revisable en casos en que el asesinato se lleva a cabo sobre persona menor de dieciséis años o vulnerable, por el acogimiento de la alevosía en su modalidad de desvalimiento precisamente por el elemento subjetivo, lo que podría dar lugar a la vulneración del non bis in idem.
Como expresa la sentencia comentada: “No todas las víctimas desvalidas están incluidas en esa previsión agravada. Son perfectamente imaginables supuestos paradigmáticos de desvalimiento y que, sin embargo, no son encajables en el art. 140.1.1ª del CP. Piénsese, por ejemplo, en la persona dormida, embriagada o narcotizada que, en atención a ese estado, carece de toda capacidad de reacción defensiva. La agravación que el legislador contempla en ese precepto no es la que corresponde, siempre y en todo caso, a la muerte alevosa por desvalimiento. No toda víctima de un asesinato ejecutado sobre seguro, con esta modalidad de alevosía por desvalimiento, ha sido sobreprotegida hasta el punto de incluir su muerte entre los supuestos de singular agravación.
Desde esta perspectiva, de lo que se trata es de responder a la cuestión de si la muerte alevosa de un menor cuya edad le inhabilita para cualquier defensa -hay menores que sí pueden defenderse-, impide un tratamiento agravado acorde con su mayor antijuridicidad. Y la respuesta ha de ser negativa. La consideración del asesinato de un niño como un presupuesto para sumar al desvalor inherente al medio ejecutivo la mayor reprochabilidad de la muerte a edad temprana, no suscita, a nuestro juicio, insuperables problemas de inherencia. De hecho, constituye una técnica legislativa -no exenta de crítica, es cierto- pero que está bien presente en otros pasajes del Código Penal. Es el caso, por ejemplo, del art. 183 del CP.
Código Penal. Comentarios y Jurisprudencia. 4 tomos (5.ª ed.)
(…) De acuerdo con esta idea, el art. 140.1.1 del CP no agrava lo que ya ha sido objeto de agravación en el art. 139.1, esto es, la muerte de un menor, ejecutada con alevosía por desvalimiento. El legislador ha seleccionado, entre las distintas modalidades de asesinato en las que el autor se aprovecha de la natural incapacidad de reacción defensiva de la víctima, un grupo social muy singular, a saber, el de las personas más vulnerables y, precisamente por ello, más necesitadas de protección. Conforme a la interpretación que ahora postulamos, la muerte alevosa de un niño siempre será más grave que la muerte alevosa de un mayor de edad que es asesinado mientras duerme o se encuentra bajo los efectos de sustancias que le obnubilan. Y siempre será más grave porque el desvalor de la conducta es también mucho más intenso, sin que lo impida la regla prohibitiva de inherencia que proclama el art. 67 del CP.”
De esta forma, entendemos que el espíritu del legislador es hiperagravar una conducta que se entiende particularmente ofensiva para el bien jurídico protegido, como es que el asesinato se cometa sobre personas menores de edad o especialmente vulnerables, por ser más necesitadas de protección.
Otras sentencias en que se aplica la prisión permanente revisable
Se señala en esta resolución diversa jurisprudencia habida en la materia respecto al asesinato y aplicación de prisión permanente revisable que nos parece interesante citar:
STS, Sala Segunda, de lo Penal, 367/2019, de 18 de julio (SP/SENT/1013060): en el asesinato de un bebé de 17 meses de edad en el que se entiende que concurre alevosía sorpresiva —respecto de la madre del bebé, garante de su salud— y por desvalimiento.
STS, Sala Segunda, de lo Penal, 636/2020, de 26 de noviembre (SP/SENT/1072188): en el asesinato subsiguiente a una agresión sexual, pese a no conocerse los concretos actos sexuales llevados a cabo por el estado de descomposición del cadáver cuando se encontró.
STS, Sala Segunda, de lo Penal, 418/2020, de 21 de julio (SP/SENT/1059611): en un caso de asesinato para ocultar el previo delito sexual se plantea si la aplicación de la pena incurre en vulneración de non bis in idem al valorar el previo delito sexual tanto para calificar la muerte como asesinato (al no entender que existiera alevosía), como para aplicar la pena por haber sido la muerte tras la agresión sexual.
STS, Sala Segunda, de lo Penal, 391/2020, de 15 de julio (SP/SENT/1059521): en el asesinato concurrieron alevosía y ensañamiento, además de ser este posterior a una agresión sexual.
STS, Sala Segunda, de lo Penal, 180/2020, de 19 de mayo (SP/SENT/1059615): un supuesto especialmente terrible en el que concurrieron alevosía y ensañamiento en el asesinato, ser posterior a una agresión sexual y tratarse de una menor de dieciséis años a la que el condenado maltrataba de manera habitual.
STS, Sala Segunda, de lo Penal, 339/2019, de 3 de julio (SP/SENT/1012642): en un asesinato a su hijo de dieciséis años con alevosía, perpetrado por el padre con el único motivo de hacer daño a la madre del menor.
STS, Sala Segunda, de lo Penal, 97/2020, de 5 de marzo. Con Comentarios (SP/SENT/1040488): asesinato alevoso al encontrarse la víctima privada de sentido, posterior a agresión sexual.
Solución aplicada por la STS 701/2020, de 16 de diciembre
Aunque la solución que se propone, tanto en esta sentencia como en otras, parte de la concurrencia de dos tipos de alevosía, como ocurre con la reciente SAP Alicante 6/2020, de 25 de noviembre (SP/SENT/1074757): la sorpresiva y la de desvalimiento, sin incurrir en la vulneración del derecho fundamental al no tener en cuenta la misma circunstancia para calificar por un lado la alevosía y por otro la hiperagravación que conlleva la aplicación de prisión permanente revisable.
“Se trata de un diverso fundamento para la aplicación de tal precepto que agrava el delito de asesinato; por un lado, un hecho cualificado como tal delito de asesinato, y de otro, una mayor protección a un tipo de víctimas, como ocurre en el caso enjuiciado.
Son dos bases diferentes para dos agravaciones diferentes: no hay bis in idem sino un legítimo bis in altera.
La reforma derivada de la LO 1/2015, introduce varias hipercualificaciones en el delito de asesinato, que se enumeran en el nuevo art. 140, siendo la primera de ellas, que la víctima sea menor de dieciséis años de edad, o se trate de una persona especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o discapacidad.
Ya hemos dejado expuesta la intención del legislador en el Preámbulo de la LO 1/2015, al que ya hemos hecho referencia. Por ello, el fundamento de la prisión permanente revisable radica en la especial protección de los menores de 16 años (o resto de personas vulnerables) más que sancionar el mayor reproche derivado del aseguramiento buscado por el autor frente a posibles reacciones defensivas, que es el fundamento de la alevosía
En el caso enjuiciado, debemos desestimar el motivo, conforme a doctrina ya reiterada de esta Sala, lo que supone la respuesta que proporciona el legislador para otorgar mayor protección a los ataques a la vida de los menores, en los casos como el enjuiciado”.
En otros casos, se aprecia alevosía de desvalimiento y ensañamiento, por lo que tendríamos de nuevo una circunstancia a ponderar sin incurrir en la vulneración de non bis in idem, como ocurre en la STS, Sala Segunda, de lo Penal, 180/2020, de 19 de mayo (SP/SENT/1059615) caso en que además el asesinato fue subsiguiente a una agresión sexual, lo que encuentra encaje en el art. 140 CP por diversas circunstancias.
Aunque en muchos asesinatos a menores de dieciséis años o a otras personas también vulnerables concurran diferentes tipos de alevosía, no estaríamos tampoco ante una conculcación del derecho fundamental por apreciar esta circunstancia únicamente por desvalimiento para el asesinato y para la aplicación de la pena, por cuanto la decisión del legislador es proteger la vida de las personas más vulnerables y considera que supone mayor reproche penal asesinar a un niño, persona más necesitada de protección, que a una persona mayor de edad.
Trascendencia en la violencia doméstica
Desgraciadamente, los casos en los que ha resultado aplicable la pena de prisión permanente revisable por asesinato de menores de dieciséis años han sido todos en un entorno familiar. Los niños y niñas son vulnerables en el entorno de la conflictividad doméstica y vemos casos en que se utiliza la muerte de estos para hacer daño al otro cónyuge o que, en el seno de la familia, son asesinados por la nueva pareja de la madre o del padre.
Si bien la mujer es sujeto pasivo en la generalidad de los casos de violencia de género, los menores de edad ya entran en la categoría de víctimas por esta lacra social como víctimas indirectas y, como vemos, en algunos casos también como víctimas directas, por situaciones de maltrato o lesiones o, yendo mucho más allá, de homicidio y asesinato.
A mi parecer, la imposición de la pena de prisión permanente revisable es más que adecuada en estos casos en que se ataca la vida de las personas más desprotegidas por un miembro de la familia, en cuyo seno los menores deberían estar más seguros.
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