Adela del Olmo
Directora de Sepín Mercantil, Concursal y Reclamaciones bancarias
Las sentencias de la Sala Primera del TS, 214/2020, de 29 de mayo (SP/SENT/1053609) y 213/2020, de la misma fecha (SP/SENT/1053607) establecen que el déficit concursal, a efectos de la responsabilidad prevista en el art.172 bis LC, debe entenderse como el pasivo contra la masa y concursal que no puede satisfacerse con el activo realizado, precisando que no puede sostenerse que sea el que había al declararse el concurso.
La cuestión se suscita al plantearse como motivo del recurso de casación la infracción del art 172 bis LC, en la redacción dada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, en el siguiente sentido:
« considerar que, en el Derecho concursal español vigente, es posible una condena a la cobertura del déficit que resulte una vez liquidada la masa activa, como sucedía bajo la redacción originaria de la ley 22/2003, de 9 de julio, sin tener en cuenta la modificación normativa introducida por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, que modifica la solución legal originaria (…). Para la Audiencia (…) déficit es el que se produzca tras la liquidación; para los recurrentes el déficit es el que resulte de aquellos dos documentos que la ley Concursal ordena elaborar a la administración concursal: el inventario de bienes y derechos y la lista de acreedores, con la garantía que supone que uno y otro puedan ser impugnados ante el juez del concurso«.
En el caso planteado, como la apertura de la sección de calificación fue posterior a la entrada en vigor del RDL 4/2014, de 7 de marzo, resultaba de aplicación la versión del art 172 bis LC introducida por este RDL. El Tribunal considera que para interpretar este precepto es preciso conocer la evolución sufrida por la regulación de esta responsabilidad concursal.
Guía práctica del Texto Refundido de la Ley Concursal – Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo
En la redacción originaria de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, la calificación culpable del concurso implicaba la identificación de las personas afectadas por la calificación, en relación con cada una de las causas que la justificaban y, en su caso, de los cómplices (art 172.2.1º LC); la inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a 15 años ( art. 172.2.2º LC); la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa; la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados ( art 172.2.3º LC).
Por otro lado, el art. 172.3 LC prevenía que si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la sentencia podría, además, condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho y a quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe de sus créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa.
El Tribunal Supremo ha entendido desde el principio que esta responsabilidad era una consecuencia posible de la calificación de culpabilidad y que precisaba de una justificación añadida (este aspecto fue objeto de comentario en un post titulado “La imposición del déficit concursal”) y que el objeto de esta condena era pagar a los acreedores total o parcialmente el importe de sus créditos no percibidos en la liquidación de la masa activa.
La Ley 38/2011, de 10 de octubre modificó este régimen de responsabilidad previsto originariamente en el art 172.3 LC, lo trasladó a un nuevo artículo, el 172 bis y mantuvo como premisa que la sección de calificación se hubiera abierto o reabierto como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, y que la calificación fuera culpable. En esos casos preveía que:
«el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit«.
De modo que esta condena que no era una consecuencia necesaria de la declaración de concurso culpable tenía ahora por objeto la cobertura, total o parcial, del déficit, en vez del pago total o parcial de los créditos no satisfechos con la liquidación (podía también imponerse a los apoderados generales).
La modificación del apartado 3 del art 172 bis: «Todas las cantidades que se obtengan en ejecución de la sentencia de calificación se integrarán en la masa activa del concurso”, permitió que con lo obtenido por la condena a la cobertura del déficit pudieran pagarse también créditos contra la masa.
El art 172 bis LC también imponía que, si fueran varios los condenados, la sentencia debía individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso.
La Reforma introducida por el RDL 4/2014, de 7 de marzo amplía los sujetos que pueden incurrir en esta responsabilidad (socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o a la emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4º del artículo 165) y precisa que la condena a la cobertura, total o parcial, del déficit, lo será en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia. Es decir, se mantiene el objeto de la condena introducido por la Ley 38/2011, de 10 octubre.
Pero el precepto no aclara qué debe entenderse por déficit, en este caso, la AP sostiene que es el que resulta de la insuficiencia de lo obtenido con la realización de los activos patrimoniales del concursado para pagar todos los créditos; y el recurrente, el que había al tiempo de declararse el concurso (el que resulta del inventario del activo y de la lista de acreedores).
Para llegar a una definición acorde con la intencionalidad del precepto es necesario partir de que esta responsabilidad se justifica por la generación o agravación de la insolvencia y por ello se imputa en función de la concreta contribución que la conducta que ha merecido la calificación de concurso culpable ha tenido en dicha generación o agravación de la insolvencia.
Comentarios al articulado del Texto Refundido de la Ley Concursal
Esta insolvencia es la que determina la apertura del concurso de acreedores y es el estado en que se encuentra el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles, art 2.2 LC.
El Tribunal ha declarado que, conforme a la actual regulación, esta responsabilidad es resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador, liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias, a los socios) de la cobertura total o parcial del déficit concursal en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia.
Esta responsabilidad se impone por contribuir a la generación o agravación de la insolvencia, que es la que provocó la apertura del concurso y, en caso de liquidación, la consecuencia final de que no se puedan pagar todos los créditos.
En virtud de esta naturaleza resarcitoria, tiene sentido que el déficit, que impide pagar todos los créditos, sea el resultado de la insolvencia. Y quienes hayan contribuido a la generación o a la agravación de la insolvencia, con una conducta que ha justificado la calificación culpable del concurso, responden de la satisfacción de este perjuicio, mediante la cobertura total o parcial del déficit, en función de su contribución.
Esta interpretación se acomoda mejor al hecho de que no todas las conductas tipificadas por el legislador como susceptibles de merecer la calificación culpable del concurso y la condena a la cobertura del déficit son anteriores a la declaración de concurso.
Hay dos posteriores: el incumplimiento del convenio por culpa del concursado (art 164.2. 3º LC) y la falta de colaboración (art 165.1. 2º LC). Y el alzamiento de bienes (art 164. 2. 4º LC), que no se refiere necesariamente a un periodo anterior a la declaración de concurso.
Estas conductas posteriores a la declaración de concurso no pueden generar o agravar la insolvencia que determinó la apertura del concurso, pero sí agravar la situación patrimonial de la masa y en la medida en que generen la insatisfacción total o parcial de los créditos, no deben quedar fuera de la responsabilidad por déficit.
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Sin perjuicio de que su contribución a la agravación de la insolvencia se pudiera evaluar económicamente en atención a la incidencia efectiva que hubiera tenido en la frustración de la expectativa de cobro de los acreedores.
En el caso que motiva el recurso de casación, al tiempo de declararse el concurso, el activo contable era superior al pasivo, como reflejan el informe de la administración concursal del art 76 LC y los anexos del inventario y la lista de acreedores, en ese activo se incluye el crédito que la concursada tiene con su matriz por las disposiciones de dinero injustificadas. En la sentencia recurrida se declara, que estas disposiciones injustificadas al no ser devueltas provocaron la insolvencia, el concurso y, que hubiera un pasivo que resulte insatisfecho con lo obtenido con la realización de todos los activos.
Es lógico que los administradores responsables de la conducta que generó la insolvencia, mediante una conducta realizada con dolo o culpa grave, respondan de sus consecuencias, representadas por el déficit entendido como pasivo (contra la masa y concursal), y que lo sean en la medida en que el tribunal de instancia haya justificado que contribuyeron a esa generación o agravación de la insolvencia.
