Natalia García García
Directora de Sepín Familia. Abogada
INTRODUCCIÓN
El Pleno del Consejo General del Poder Judicial ha publicado una Guía de criterios de actuación en materia de custodia compartida (SP/DOCT/106665) un documento que pretende proporcionar una herramienta práctica a la hora de tomar decisiones relativas a la custodia de los hijos menores en los procesos de separación, divorcio o ruptura de la pareja.
Bajo la coordinación de la Comisión de Igualdad del Consejo General del Poder Judicial intervienen en ella un grupo multidisciplinar de expertos, integrado por psicólogos, trabajadores sociales, catedráticos, magistrados, fiscales y abogados de familia. Contempla, por lo tanto, varias perspectivas: psicológica, social, jurídica, todas ellas imprescindibles para valorar adecuadamente la conveniencia de este sistema de custodia para cada caso concreto. Incluye también un análisis de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, de los Tribunales Superiores de Justicia y de las Audiencias Provinciales e incorpora el marco legal aplicable: internacional, estatal y autonómico. Se completa además con varios Anexos de gran interés práctico, como el plan de parentalidad, la intervención judicial en familias con alta conflictividad, los alimentos en este sistema de custodia, una guía orientativa para la realización del interrogatorio de parte, así como unas recomendaciones para practicar la audiencia del menor.
El texto reclama, entre otras cuestiones, algunos puntos importantes:
- La especialización en materia de familia de órganos judiciales en primera y segunda instancia. Esta especialización, debería ir acompañada de una reforma de la planta judicial, de la creación de secciones especializadas dentro del Ministerio Fiscal y de una formación adecuada y obligatoria de todos los jueces que deban resolver procesos de familia sobre materias propias de disciplinas como la psicología o la sociología, entre otras.
- La necesidad de una reforma de la ley para regular de manera clara y completa la custodia compartida. Con fijación de las pautas que permitan establecer el tipo de custodia más adecuado en cada caso; regular los supuestos de cambio de lugar de residencia del progenitor que tiene asignada la guarda de los hijos (individual o compartida); mejorar y completar la regulación sobre pago de alimentos y gastos en general, así como sobre el destino que deberá darse a la vivienda que constituía el domicilio familiar tras la ruptura.
- Establecer la obligación para las partes en un proceso de familia de aportar un plan de parentalidad que regule de forma concreta y precisa el modo en que los progenitores proponen organizar el cuidado y atención de los hijos e hijas.
- Paliar el vacío legal existente en relación con la ejecución de las sentencias de familia, con una regulación clara y completa.
- La mejora en la comunicación entre los juzgados de familia y los juzgados penales para garantizar la seguridad de los menores en los casos de violencia doméstica o de género.
Resulta interesante destacar las múltiples cuestiones que deben ser objeto de valoración para decidir sobre la adopción o no de este sistema de custodia compartida. Dado que se trata de una Guía muy extensa me voy a referir únicamente a los criterios y cuestiones que se exponen de forma clara en los capítulos dedicados a los aspectos psicológicos y aspectos sociales, en el de la Jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo y también en el Anexo III que incluye una lista de criterios para la determinación del régimen de custodia.
ASPECTOS PSICOLÓGICOS
El primero de los capítulos aborda el impacto psicológico que tiene la ruptura de la pareja sobre todos los miembros de la familia. Juana María Biezma López, Psicóloga Forense y Francisca Fariña Rivera, Catedrática de psicología jurídica del menor, analizan el conflicto en dicha ruptura, así como su repercusión en las relaciones paternofiliales. Muestran también el impacto que esta ruptura provoca tanto en los progenitores como en los hijos, al tiempo que facilitan criterios psicológicos orientativos en materia de parentalidad y coparentalidad.
Nos ilustran sobre conceptos importantes, con los que deberíamos estar familiarizados también los juristas, como son la parentalidad positiva, la coparentalidad, el gatekeeping y la Justicia Terapéutica.
La parentalidad positiva, siguiendo la Recomendación 19 del Comité de Ministros del Consejo de Europa (2006) a los Estados Miembros sobre Políticas de Apoyo al Ejercicio Positivo de la Parentalidad, se puede definir como el “comportamiento de los padres fundamentado en el interés superior del niño, que cuida, desarrolla sus capacidades, no es violento y ofrece reconocimiento y orientación que incluyen el establecimiento de límites que permitan el pleno desarrollo del niño”.
Señalan las autoras que “Específicamente, el ejercicio de la coparentalidad positiva en la ruptura de pareja requiere que los progenitores se respeten y reconozcan la importancia del otro en la crianza de los hijos e hijas, que interaccionen constructivamente, que sepan comunicarse de manera fluida y eficaz, que expresen voluntad de acuerdo y asunción responsable de la parentalidad en igualdad de condiciones.”
¿Qué es el gatekeeping? “Se entiende el gatekeeping como el conjunto de creencias, actitudes y comportamientos que cada progenitor mantiene sobre la relación de su hijo/a con el otro progenitor (Austin, y Rappaport, 2018; Saini, Drozd, y Olesen, 2017)”. De esta manera, cada uno de los progenitores se puede situar en un punto que puede ir desde un gatekeeping muy facilitador a otro muy restrictivo, a los que se añadiría la tipología del progenitor adaptativo y no adaptativo.
Se pone de relieve cómo las rupturas de parejas con hijos son acontecimientos familiares de una alta carga emocional, llegando a ser considerados de los más estresantes para progenitores, hijos, e incluso para familiares próximos, como pueden ser los abuelos. La familia tiene que adaptarse a su nueva realidad y a los cambios sustanciales que ésta provoca en múltiples ámbitos, cambios que en ocasiones pueden resultar nocivos, especialmente para las personas menores de edad. La manera en que se afronte y gestione la ruptura determinará, en gran medida, sus consecuencias. Precisamente por ello ven la necesidad de que todos estos procesos se resuelvan con la orientación de la llamada Justicia Terapéutica. “La TJ asume que con independencia de lo que establece la norma jurídica, la cual siempre debe ser respetada, todos/as los operadores jurídicos (jueces, fiscales, abogados/as, peritos, policía, etc) deben de procurar que sus intervenciones tengan efectos terapéuticos”.
Considero interesante destacar los criterios orientativos desde el punto de vista psicológico para la viabilidad y éxito de la alternancia en las estancias de los hijos menores con ambos progenitores en los supuestos de falta de acuerdo:
- Una vinculación afectiva de los hijos e hijas con ambos padres y una relación de confianza, son elementos esenciales.
- No es necesario que estemos ante supuestos de ausencia de conflicto interparental, pero si se establece la custodia compartida en familias con alto conflicto, la sentencia debería contemplar una intervención profesional especializada con la familia.
- Motivación y actitud para solicitar la custodia compartida. Es decir, es preciso establecer qué tipo de gatekeeping presentan.
- Ausencia de psicopatología: Padres y madres sanos psicológicamente y que no tengan disminuidas las capacidades parentales.
- Competencia en habilidades educativas y capacidad para ponerse en el lugar de los hijos.
- Disponibilidad de tiempo que permita una atención directa la mayor parte de su estancia con ellos.
- Es importante que se den las siguientes condiciones, y de no ser así, sería conveniente que la sentencia judicial estableciera que las familias se sometieran a una intervención profesional especializada:
– Comunicación mínima entre los progenitores con respecto a las cuestiones relacionadas con los hijos/as, que les permita cooperar y asumir las responsabilidades comunes.
– Presencia de criterios educativos similares (hábitos y normas entre otros), así como concepción semejante de lo que para ellos es la atención y educación de los hijos.
– Conflicto interparental no focalizado en cuestiones relacionadas con los hijos. A pesar de que entre los progenitores puedan existir diferencias en el modo de conducir o educar a los hijos, el conflicto entre ellos no deberá estar focalizado en estas diferencias.
– Reconocimiento del otro progenitor/a como padre o madre. Es fundamental para ofrecer a los hijos una buena imagen y respetar la figura del otro. Por lo que será deseable un gatekeeping adaptativo facilitador.
ASPECTOS SOCIALES
Marta Mendikoa Mendigutxía, Trabajadora Social Forense expone en esta guía los siguientes puntos básicos en relación con los aspectos sociales de la ruptura de la pareja:
1- El interés de los hijos e hijas como eje central.
2 – El trabajo social en el marco general de la jurisdicción de familia.
3 – Escala provisional para la evaluación de la custodia.
4 – Derivación, seguimiento y coordinación de casos a servicios sociales especializados.
En este punto, el dictamen pericial se configura como un relevante instrumento documental en el que, entre otros aspectos ,se recogerá información del área familiar, la sociocultural y la económica: “En definitiva, el dictamen pericial llega donde no lo hace el informe social, puesto que, tras una minuciosa investigación, adecuadamente elaborada, ofrece el diagnóstico, que llevará a las conclusiones, las cuales intentarán dar respuesta a la petición realizada por el/la juez/a y que previamente ha sido definida en el objeto del informe. El dictamen pericial en Trabajo Social debe conjugar y conciliar las demandas de los/las jueces y de las personas usuarias de manera equilibrada y lo hará desde la cientificidad, la efectividad, y la practicidad; la finalidad es que sea útil al juez para clarificar los aspectos derivados de la situación a juzgar y útil para las personas inmersas en el conflicto, progenitores e hijos/as.”
Guarda y custodia compartida: criterios del Tribunal Supremo (agosto de 2018)
Para la evaluación de la custodia compartida, se pueden destacar 11 valores a tener en cuenta:
- Corresponsabilidad y predisposición para el diálogo constructivo.
- Modelo educativo común.
- Valoración del conflicto.
- Implicación en la crianza y educación de los hijos.
- Proximidad de los domicilios. Arraigo social, escolar y familiar.
- Medios materiales suficientes.
- Edad de los hijos/as.
- Voluntad de los menores.
- Figuras de apego.
- Disponibilidad de tiempo. Conciliación vida familiar y laboral.
- Plan de atención al menor viable.
Pero al mismo tiempo, también hay que atender a los posibles factores de exclusión de la custodia compartida, definidos a partir de la existencia de indicadores de protección infantil y la presencia de indicadores de evaluación de custodia compartida desfavorables en grado extremo:
- Progenitor abusivo o negligente.
- Consumo de drogas no tratado o con tratamiento de deshabituación o desintoxicación inconcluso.
- Problemas de salud mental o problemas de salud física (invalidez en grado severo) que afecten a la capacidad de quien los presenta para atender las necesidades de los hijos/as.
- Violencia familiar en cualquiera de sus manifestaciones: violencia de género, violencia hacia los menores, etc…
- Alto conflicto parental.
- Ausencia de comunicación entre progenitores. Críticas frecuentes. Comunicación a través de los hijos.
- Estilos educativos divergentes. Cuestionamiento mutuo de las figuras de autoridad.
- Distancia física entre los hogares.
- Características especiales de los menores tales como problemas emocionales o de conducta, y/o patologías físicas graves.
Partiendo de ambos: valores y factores de riesgo se emiten las siguientes recomendaciones (guía orientativa) para la valoración de esta escala. Aconsejo realizar una lectura detallada de cada una de ellas, pues las anotaciones que se incluyen son muy clarificadoras. Facilitan el concepto y definición de cada una de ellas, qué aspectos y factores hay que tener en cuenta y cómo realizar la baremación y puntuación. Son de gran interés.
- Predisposición para el diálogo constructivo.
- Modelo educativo común.
- Valoración del conflicto (Valoración del grado de comunicación y la percepción del otro progenitor).
- Implicación en la crianza y educación de los hijos.
- Proximidad de los domicilios. Arraigo social, escolar y familiar.
- Medios materiales suficientes.
- Edad de los hijos/as.
- Voluntad de los y las menores.
- Figuras de apego.
- Disponibilidad de tiempo. Conciliación vida familiar y laboral.
- Plan de atención al menor viable.
ANÁLISIS DE LA JURISPRUDENCIA DE LA SALA 1.ª DEL TRIBUNAL SUPREMO SOBRE GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA
En este capítulo, el Magistrado jubilado de la Sala Primera del Tribunal Supremo, José Antonio Seijas Quintana expone los aspectos a valorar según la doctrina fijada por el Tribunal Supremo en las sentencias dictadas por la Sala Primera para adoptar una guarda y custodia compartida:
- Interés superior del menor.
- Plan contradictorio.
- Relaciones entre los progenitores.
- Alimentos.
- Edad de los hijos.
- Distribución de los tiempos de estancia con cada uno de los progenitores.
- Distancia entre los domicilios.
- Vivienda.
Destaca también, en relación con el cambio de circunstancias, cómo “el transcurso del tiempo y la adaptación del menor a la custodia monoparental no puede servir de argumento en sí mismo para negar su transformación en custodia compartida”. Y expone también lo que debemos tener en cuenta en relación con el recurso de casación.
ANEXO III: LISTA DE CRITERIOS PARA LA DETERMINACIÓN DEL RÉGIMEN DE CUSTODIA
Ya he mencionado al inicio la relevancia de los Anexos que incorpora la Guía:
- Anexo I: Marco legal.
- Anexo II: Resultados numéricos del estudio de sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales.
- Anexo III: Lista de criterios para determinación del régimen de custodia.
- Anexo IV: Intervención judicial en familias de alta conflictividad.
- Anexo V: Alimentos en caso de custodia compartida.
- Anexo VI: Plan de parentalidad.
- Anexo VII: Guía orientativa para la realización del interrogatorio de parte en materia de custodia.
- Anexo VIII: Recomendaciones para la realización de la audiencia de menores.
Con el fin de continuar con el hilo conductor de los criterios a tener en cuenta, no quiero dejar de mencionar los que se incluyen en el Anexo III para la determinación del régimen de custodia.
En primer lugar, se apuntan una serie de normas o recomendaciones básicas para la determinación del sistema de custodia más adecuado:
1.ª El Juez deberá oír a los menores.
2.ª Deben desterrarse las posiciones personales apriorísticas.
3.ª Prioridad de los acuerdos alcanzados por las partes.
4.ª Exclusión de aquellas custodias (compartidas o individuales) que son propuestas o rechazadas por motivos diferentes a su finalidad esencial.
5.ª Improcedencia de la guarda conjunta cuando alguno de los progenitores esté incurso en un procedimiento penal por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.
6.ª Posibilidad de adoptar por el Juez las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido.
¿Qué criterios se han de tener en cuenta para fijar uno u otro sistema de custodia?
- Opinión manifestada por los hijos menores.
- Capacidad, aptitud y habilidad parental.
- Disponibilidad para ejercer la custodia.
- La actitud de los progenitores.
- Vinculación psicológica o apego.
- Arraigo social y familiar de los hijos.
- Mantenimiento del statu quo con el fin de preservar la estabilidad de los hijos.
- Existencia de conflicto entre los progenitores en tanto tenga incidencia sobre el menor.
- La edad de los menores.
- Recomendaciones de los informes periciales psicosociales.
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