Desde que en 2010 el Código Civil de Cataluña introdujera la novedosa figura del plan de parentalidad como instrumento para concretar la forma en que ambos progenitores van a ejercer sus responsabilidades parentales, otros ordenamientos autonómicos en sus distintas reformas también lo han tenido en cuenta, aunque con otras denominaciones, y el propio Tribunal Supremo lo ha empezado a tener presente con el nombre de plan contradictorio a la hora de analizar los asuntos relacionados con la custodia compartida de los menores.
En Sepín, siempre queremos estar al día de las materias que susciten mayor interés, sobre todo si se trata de cuestiones que pueden ayudar a resolver los conflictos postruptura de la mejor manera posible, razón por la ya que publicamos en este mismo blog El plan de parentalidad, ¿solución para evitar rupturas conflictivas? y Exigibilidad de la aportación del plan de parentalidad, así como las interesantes Encuestas jurídicas: ¿Qué utilidad puede tener aportar, junto con la demanda o el convenio regulador, un Plan de responsabilidad parental? y ¿Qué contenido mínimo debería de incorporar el plan de parentalidad, o plan contradictorio, sobre la forma y ejercicio de la guarda y custodia?.
Ya disponible nuestra edición digital sobre el plan de parentalidad en el CCCat, con doctrina, con jurisprudencia relevante y con un formulario:
Queremos ahora analizar la regulación y contenido principal de estos planes y cuál está siendo su evolución jurisprudencial, ya que se están convirtiendo en un instrumento esencial a la hora de establecer la forma de ejercicio de la guarda y custodia de los menores tras la ruptura de la convivencia de sus progenitores.
Regulación de las diferentes figuras:
– El convenio regulador del art. 90 del Código Civil: En 2013 se publicó el anteproyecto de Ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental, que planteaba la modificación de este importante artículo del CC en este sentido: «1. El convenio regulador a que se refieren los artículos 81 y 86 deberá contener, al menos, los siguientes extremos:
a) El plan de ejercicio de la patria potestad conjunta, como corresponsabilidad parental, respecto de los hijos, si los hubiera, con inclusión de los pactos sobre:
1.º La forma de compartir todas las decisiones que afecten a la educación, salud, bienestar, residencia habitual y otras cuestiones relevantes para los hijos.
2.º El cumplimiento de los deberes referentes a la guarda y custodia, el cuidado, la educación y el ocio de los mismos.
3.º Los períodos de convivencia con cada progenitor y el correlativo régimen de estancia, relación y comunicación con el no conviviente.
4.º El lugar o lugares de residencia de los hijos, determinando cuál figurará a efectos de empadronamiento.
5.º Las reglas de recogida y entrega de los hijos en los cambios de la guarda y custodia, o en el ejercicio del régimen de estancia, relación y comunicación con ellos».
Finalmente, ni esta ni el resto de reformas del anteproyecto llegaron a materializarse, por lo que puede parecer que en el Derecho Común no existe la obligación de presentar un plan de ejercicio de la guarda y custodia, aunque como ya indicábamos anteriormente, y desarrollaremos más adelante, ha sido el Tribunal Supremo el encargado de introducirlo.
No obstante, aunque el actual art. 90 CC, modificado en 2015 por la Ley de Jurisdicción Voluntaria, no desarrolle el contenido del convenio regulador tanto como a continuación veremos hacen los ordenamientos autonómicos, sí ha recogido siempre un contenido mínimo: «1. El convenio regulador a que se refieren los artículos 81, 82, 83, 86 y 87 deberá contener, al menos y siempre que fueran aplicables, los siguientes extremos:
a) El cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de esta y, en su caso, el régimen de comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva habitualmente con ellos.
b) Si se considera necesario, el régimen de visitas y comunicación de los nietos con sus abuelos, teniendo en cuenta, siempre, el interés de aquellos.
c) La atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar.
d) La contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, así como sus bases de actualización y garantías en su caso.
e) La liquidación, cuando proceda, del régimen económico del matrimonio.
f) La pensión que conforme al artículo 97 correspondiere satisfacer, en su caso, a uno de los cónyuges«.
– El plan de parentalidad del art. 233-9 del Libro II del Código Civil de Cataluña, aprobado por la Ley 25/2010: para determinar cómo deben ejercerse las responsabilidades parentales, dice el art. 233-8 CCCat, los progenitores presentarán sus propuestas a través del plan de parentalidad al que da contenido el art. 233-9: «2. En las propuestas de plan de parentalidad deben constar los siguientes aspectos:
a) El lugar o lugares donde vivirán los hijos habitualmente. Deben incluirse reglas que permitan determinar a qué progenitor le corresponde la guarda en cada momento.
b) Las tareas de que debe responsabilizarse cada progenitor con relación a las actividades cotidianas de los hijos.
c) La forma en que deben hacerse los cambios en la guarda y, si procede, cómo deben repartirse los costes que generen.
d) El régimen de relación y comunicación con los hijos durante los períodos en que un progenitor no los tenga con él.
e) El régimen de estancias de los hijos con cada uno de los progenitores en períodos de vacaciones y en fechas especialmente señaladas para los hijos, para los progenitores o para su familia.
f) El tipo de educación y las actividades extraescolares, formativas y de tiempo libre, si procede.
g) La forma de cumplir el deber de compartir toda la información sobre la educación, la salud y el bienestar de los hijos.
h) La forma de tomar las decisiones relativas al cambio de domicilio y a otras cuestiones relevantes para los hijos«.
Podrán los progenitores recurrir a la mediación familiar para resolver las diferencias derivadas de la aplicación del plan o modificar su contenido para amoldarlo a las necesidades de las diferentes etapas de la vida de sus hijos. Y debe tenerse en cuenta que su inclusión es imprescindible tanto en supuestos de mutuo acuerdo [art. 233-2.2 a) CCCat.] como en los contenciosos.
Teniendo en cuenta que no es el Juez el encargado de dar contenido al plan de parentalidad, sino que son los propios progenitores quienes deben hacerlo, destacamos algunas de las resoluciones más recientes de los Tribunales de Cataluña al respecto:
– Sentencia de la AP Tarragona, Sec. 1.ª, 20-4-2017: La delegación del cuidado de las menores del padre en los abuelos es solo media hora una tarde hasta que él llega y está recogido en el plan de parentalidad aprobado judicialmente.
– Sentencia de la AP Barcelona, Sec. 18.ª, 8-2-2017: En el plan de parentalidad se acordó que, en caso de desacuerdo, sería preferente el colegio de la localidad donde residía la familia y trabaja la madre; no prevalece el criterio de proximidad de domicilio, pues existen dos al ser la custodia compartida.
– Sentencia de la AP Barcelona, Sec. 12.ª, 19-12-2016: Aunque los acuerdos alcanzados en mediación en forma de convenio con inclusión de plan de parentalidad no precisan ratificación ante el Tribunal, sí se verifica que responden a la voluntad de las partes.
– Sentencia del TSJ Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sec. 1.ª, 19-9-2016: El plan de parentalidad describe las obligaciones de los progenitores y los sistemas de comunicación permiten contactos muy directos.
– Sentencia de la AP Barcelona, Sec. 12.ª, 22-6-2016: El recurrente no ha aportado plan de parentalidad debidamente detallado del que se pueda extraer cuál es su sistema de vida, con qué personas vive y pueden aportarle soporte para atender a los hijos en su ausencia.
– Sentencia de la AP Barcelona, Sec. 12.ª, de 26-5-2016: El padre no ha acredita que disponga de un entorno de soporte familiar con un plan de parentalidad del que resulte que sus propuestas organizativas son más adecuadas para el menor que se la guarda materna.
– Sentencia de la AP Girona, Sec. 1.ª, 22-3-2016: El plan de parentalidad propuesto por el padre es genérico y nada concreto, siendo además desaconsejable que tras cuatro años rigiendo un régimen de guarda que no ha sido perjudicial se quiera modificar sin garantías de que pueda ser más beneficioso.
– El pacto de relaciones familiares del art. 77 del Código de Derecho Foral de Aragón, aprobado por el Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo: en su extensa regulación, el art. 77 indica que «Los padres podrán otorgar un pacto de relaciones familiares como consecuencia de la ruptura de su convivencia, en el que fijarán los términos de sus nuevas relaciones familiares con los hijos», y tendrá un contenido mínimo:
«a) El régimen de convivencia o de visitas con los hijos.
b) El régimen de relación de los hijos con sus hermanos, abuelos y otros parientes y personas allegadas.
c) El destino de la vivienda y el ajuar familiar.
d) La participación con la que cada progenitor contribuya a sufragar los gastos ordinarios de los hijos, incluidos en su caso los hijos mayores de edad o emancipados que no tengan recursos económicos propios, la forma de pago, los criterios de actualización y, en su caso, las garantías de pago. También se fijarán la previsión de gastos extraordinarios y la aportación de cada progenitor a los mismos.
e) La liquidación, cuando proceda, del régimen económico matrimonial.
f) La asignación familiar compensatoria, en su caso, que podrá determinarse en forma de pensión, entrega de capital o bienes, así como la duración de la misma«.
Tanto el pacto en sí mismo como sus posibles modificaciones, producirán sus efectos una vez haya sido aprobado por el Juez, en garantía de los derechos de los menores. Si no se aprobase se concederá un plazo para que los progenitores propongan uno nuevo.
Ejemplos para destacar de los Tribunales de Aragón:
– Sentencia del TSJ Aragón, Sala de lo Civil y Penal, Sec. 1.ª, 26-1-2017: el TSJ avala la vuelta a la custodia materna que acuerda la sentencia de apelación, con apoyo en el informe psicológico, y al mantenerse las circunstancias que la justificaron -falta de un plan de parentalidad y de un domicilio independiente-.
– Sentencia de la AP Zaragoza, Sec. 2.ª, 21-3-2017: ante la falta de acuerdo, pues ni siquiera se recogió en el pacto de relaciones familiares cuando se acordó la compartida, el centro médico del menor será el más cercano al colegio, que además es donde se está realizando su seguimiento pediátrico.
– Sentencia de la AP Zaragoza, Sec. 2.ª, 12-7-2011: no se aprueba el punto del convenio referente a la guarda y custodia compartida al no contener un pacto de relaciones familiares que concrete el tiempo de convivencia con cada progenitor.
– El Pacto de convivencia familiar del art. 4 de la Ley 5/2011 de Relaciones Familiares de la Comunidad Valenciana: aunque esta norma ha sido declarada inconstitucional por Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Pleno, 192/2016, de 16 de noviembre, reguló también la figura del plan o pacto, en este caso. Su contenido era similar a lo anteriormente visto, con la novedad importante de poder acordar lo que se considerase necesario en caso de otras viviendas, propiedad de uno o de ambos, que hubieran sido utilizadas en el ámbito familiar.
– El convenio regulador del art. 5 de la Ley 7/2015, del País Vasco, de 30 de junio, de Relaciones Familiares en Supuestos de Separación o Ruptura de los Progenitores: se trata de la norma autonómica más reciente con la finalidad de reglar las relaciones familiares tras el cese de la convivencia de los progenitores. Su denominación es convenio regulador, pero el desarrollo de su contenido es similar al del Plan de Parentalidad del CCCat., así, este deberá ser su contenido respecto a al ejercicio de las responsabilidades parentales:
«1. La forma de decidir y compartir todos los aspectos que afecten a su educación, salud, bienestar, residencia habitual y otras cuestiones relevantes para los y las menores.
2. El cumplimiento de los deberes referentes a la guarda y custodia, su cuidado y educación y su ocio.
3. Los periodos de convivencia con cada progenitor y el correlativo régimen de estancia, relación y comunicación con el no conviviente, y en su caso, si se considera necesario y en la extensión que proceda, el régimen de relaciones y comunicación de los hijos o hijas con sus hermanos, abuelos u otros parientes y personas allegadas, teniendo en cuenta el interés de aquellos.
4. Lugar o lugares de residencia de los hijos o hijas, determinando cuál figurará a efectos de empadronamiento, que deberá coincidir preferentemente con el de aquel de los progenitores con el que, en cómputo anual, pasen la mayor parte del tiempo.
5. Las reglas de recogida y entrega de los y las menores en los cambios de guarda y custodia, o en el ejercicio del régimen de estancia, relación y comunicación con ellos y ellas”.
Es de destacar que el legislador vasco ha querido dar solución a uno de los problemas más habituales que se dan en la práctica cuando el régimen de guarda y custodia es la compartida, como es determinar el domicilio de los menores a efectos de empadronamiento, pues, entre otras cosas, de ello va a depender por ejemplo el centro de salud al que acudir.
– El plan contradictorio a la vista del Tribunal Supremo: es numerosa y conocida la jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto a la custodia de los menores y concretamente sobre las bondades de la custodia compartida, lo que no significa que se trate del régimen a fijar en todos los casos, es claro, que es la valoración del interés de los menores la que dará la pauta sobre el sistema a fijar, pero ya en la Sentencia de 29 de noviembre de 2013, indicó que debía existir un plan contradictorio sobre la forma en que se iba a ejercer la custodia, ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas. Incluso, se ha denegado en ocasiones la custodia compartida, pues junto con la falta de las pruebas psicosociales y de las exploraciones de los menores, faltó la presentación del plan contradictorio como otro elemento probatorio en el que fundamentar la medida, Sentencia de 5 de diciembre de 2016.
¿Podemos conocer cuál debe ser el contenido mínimo que a juicio del Tribunal Supremo debe tener este plan contradictorio?
· Indican sus resoluciones que se concretará de manera detallada la forma y contenido del ejercicio de la custodia, principalmente si se pretende modificar un sistema que hasta ahora esté funcionando bien (Sentencia de 9 de mayo de 2017), recogiendo lo relacionado con:
– La vivienda.
– La toma de decisiones sobre educación y salud.
– Los períodos de convivencia con cada progenitor.
– Las comunicaciones y relaciones con los progenitores, así como con sus parientes y allegados, sobre todo cuando algunos de ellos contribuyen al cuidado de los menores.
– La contribución y forma de pago de la pensión alimenticia de los hijos, así como los gastos extraordinarios.
· Por lo que se refiere a los períodos de convivencia, en un supuesto en el que se establece la custodia compartida, a falta de plan, el propio Tribunal fija las estancias semanalmente, con el lunes como día de intercambio y visitas intersemanales sin pernocta, con el progenitor que esa semana no esté en compañía de los menores (Sentencia 17-12-2013)
· Es necesario incluir la manera en que se van a realizar los traslados de la menor al centro escolar, especialmente, como en la Sentencia de 3 de marzo de 2016, al residir uno de los progenitores lejos de la ciudad donde la hija está escolarizada.
· Y en relación con la atribución del uso de la vivienda, al no haberse presentado plan contradictorio para definir el ejercicio de la custodia, la Sala no entra a valorar esta medida (Sentencias de 15-7-2015, y de 16-2-2015).
Parece pues, que no debe caerse en el error de presentar un plan de relaciones genéricas, vacío de contenido, solo con buenas intenciones, sino que se recogerán de la manera más detallada posible, todas las cuestiones que se entiendan necesarias para el ejercicio de la custodia de los menores, sin olvidar, como apuntan las normas autonómicas, incluir la forma en que vayan a resolverse los posibles conflictos que puedan aparecen a lo largo de la vida de los menores, como por ejemplo acudir a la mediación familiar, como método más recomendable para la solución de esos contratiempos.
¿Puede ser obligatorio presentar un plan de parentalidad, en los territorios donde no existe regulación legal específica?
A la vista de la jurisprudencia del Supremo parece que sí, y algunas Audiencias Provinciales también lo recogen:
– Sentencia AP Valladolid, Sec. 1.ª, 29-6-2017: No concreta quien solicita la guarda y custodia compartida del menor la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas.
– Sentencia AP Madrid, Sec. 22.ª, 25-11-2016: Se valora la ausencia de un verdadero plan de parentalidad del padre, que propone el régimen de tres viviendas, lo que dificulta las relaciones y exige una mejor situación económica, por lo que ahora no es aconsejable la custodia compartida.
– Sentencia AP Madrid, Sec. 22.ª, 22-12-2015: No se estima la pretensión paterna de cambio a una custodia compartida cuando el régimen existente se revela beneficioso para el menor, y no se han producido cambios ni el padre aporta un plan de parentabilidad que mejore la situación vigente.
¿Qué ventajas tiene aportar un plan de parentalidad en los procesos en los que se discute la custodia de los hijos?
Sin duda la principal de las ventajas será la mejor protección del interés del menor, dado que si, a pesar del momento difícil que surge tras la ruptura, los progenitores son capaces de reflexionar e incluso consensuar sobre qué será mejor para sus hijos, mayor será su compromiso en el ejercicio de sus obligaciones parentales, lo que sin duda conlleva a un mayor beneficio para la estabilidad y desarrollo de los menores, en el presente y en el futuro.
También tendrá ventajas en los procesos contenciosos, pues cuanta más información faciliten los progenitores al Juzgador sobre las necesidades de los menores, cómo van a darles respuesta y cuál es su propia situación (horario laboral, domicilio, apoyo familiar, disponibilidad económica, etc.), más se adecuarán las medidas judiciales a la protección del interés de los menores.
¿Cuáles son las consecuencias procesales de la falta de aportación del plan de parentalidad?
Aunque procesalmente no estemos ante un requisito para la admisión de la demanda, ya que el art. 403.1 LEC determina expresamente que los casos de inadmisión de las demandas están regulados por la ley procesal, sin embargo, el TSJ Cataluña, en Sentencia de 20 de marzo de 2014, entendió que la especialidad procesal del art. 233-8.2 CCCat., no es la de evitar una demanda infundada como sí lo son los requisitos de procedibilidad establecidos en el art. 266 LEC, sino prevenir futuras disputas entre los progenitores en la organización de vida de los hijos menores, teniendo como principio rector siempre el interés superior de los mismos.
Más recientemente, el mismo Tribunal, en una completísima Sentencia de 29 de marzo de 2017, considera que, aunque en puridad técnica no se trate de un requisito de procedibilidad, no puede prescindirse de la aportación del plan de parentalidad y el Letrado de la Administración de Justicia deberá requerir su aportación inicial y subsanación. Así, se declara la nulidad de las actuaciones para que se pueda resolver sobre el régimen de custodia a adoptar tras la aportación del plan. Sin embargo, en un caso similar, no se acuerda la nulidad, en interés de los menores, Sentencia del TSJ Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sec. 1.ª, 7-4-2014.
Puede decirse, por tanto, que, como quiera que se denominen, plan de parentalidad, pacto de relaciones familiares, convenio regulador, plan contradictorio, estos instrumentos son necesarios para construir un buen sistema de ejercicio de la custodia de los menores, pensando siempre en qué es lo mejor para su desarrollo presente, pero sin perder de vista cómo puede ser en el futuro, planteando sistemas realistas tanto para las relaciones de los menores con sus progenitores como para las propias relaciones de estos, entendiendo que la colaboración en el cuidado de sus hijos es piedra fundamental para su estabilidad y desarrollo a todos los niveles.