La modificación de la duración del contrato público de suministro en plena pandemia

Mucho se ha escrito sobre las medidas adoptadas en materia de contratación pública durante la crisis sanitaria generada por el COVID-19 (por ejemplo, suspensión de licitaciones, ampliación de plazos de ejecución, suspensión de contratos no relacionados con la gestión de la crisis, etc.), medidas todas ellas muy necesarias y adoptadas, como la situación requería, mediante Real Decreto-Ley.

En mi opinión, tal vez estamos, desgraciadamente, ante una de las pocas ocasiones en las que esta herramienta legislativa se está utilizando, como regla general, de forma adecuada, pues en muchas otras, los distintos gobiernos, con independencia de su signo político, han acudido de forma abusiva e indebida a esta figura ante la falta de mayorías parlamentarias para tramitar de forma ordinaria sus proyectos normativos en las Cortes Generales. Esta situación ya he tenido oportunidad de denunciarla en un anterior Post (véase « Decreto-ley: ¿necesidad o abuso?«. Julio 2012).

El Real Decreto-Ley, que se configura como uno de los supuestos en los que el Gobierno (poder ejecutivo) está facultado para dictar disposiciones con rango de ley, requiere de una premisa básica: la extraordinaria y urgente necesidad, tal y como exige el artículo 86.1 de nuestra Constitución Española ( SP/LEG/2314) pero, además, el Tribunal Constitucional ha exigido en una consolidada doctrina al respecto que el Gobierno, cuando haga uso de esta norma, explicite de forma razonada los motivos que le impulsan a acudir a la figura del Decreto-ley.

Así pues, como regla general, nada que objetar sobre la adopción de medidas urgentes en materia de contratación a través de diversos Real Decretos Leyes (fundamentalmente los RD Ley 8/2020, de 17 de marzo –  SP/LEG/28691– y 11/2020, de 31 de marzo –  SP/LEG/29028-). Ahora bien, en ese concatenación de Reales Decretos Leyes y de disposiciones urgentes adoptadas para paliar o hacer frente a las consecuencias devastadoras del virus, se ha introducido una modificación que, en mi opinión, no encuentra correcto encaje en este contexto y que, además, ha pasado de forma algo desapercibida pese a la relevancia de la misma: me estoy refiriendo a la modificación del artículo 29 («Plazo de duración de los contratos y de ejecución de la prestación») de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público ( SP/LEG/22875) y, en concreto, al apartado 4 de ese precepto relativo a la duración de los contratos de suministros y de servicios de prestación sucesiva.

El citado Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19, ha modificado, como decíamos, el artículo 29.4.

Como bien sabemos, los contratos de suministros y de servicios de prestación sucesiva tienen una duración legal máxima, incluida posibles prorrogas, de 5 años.

Ahora bien, la Ley 9/2017 contempló una excepción a ese límite temporal para los contratos de servicios, para los que admitía establecer un plazo superior cuando fuera necesario para la recuperación de las inversiones directamente relacionadas con el contrato.

Pues bien, el Real Decreto-Ley 11/2020 ha ampliado esa excepción a los contratos de suministros de prestación periódica, pasando a tener el párrafo segundo del artículo 29.4 la siguiente redacción:

« Excepcionalmente, en los contratos de suministros y de servicios se podrá establecer un plazo de duración superior al establecido en el párrafo anterior, cuando lo exija el período de recuperación de las inversiones directamente relacionadas con el contrato y estas no sean susceptibles de utilizarse en el resto de la actividad productiva del contratista o su utilización fuera antieconómica, siempre que la amortización de dichas inversiones sea un coste relevante en la prestación del suministro o servicio, circunstancias que deberán ser justificadas en el expediente de contratación con indicación de las inversiones a las que se refiera y de su período de recuperación. El concepto de coste relevante en la prestación del suministro o servicio será objeto de desarrollo reglamentario«.

El problema es que el Gobierno, en el Real Decreto-Ley 11/2020 no nos explica qué relación existe entre la situación urgente (crisis COVID-19) y la necesidad de admitir la posibilidad de que el contrato de suministro tenga una duración que exceda de los 5 años. Así pues, el Real Decreto Ley incumple la comentada exigencia del Tribunal Constitucional de que se explicite de forma razonada los motivos que le han impulsado a acudir al Decreto-ley para modificar la Ley de Contratos del Sector Público en este aspecto.

De hecho, la única referencia al «motivo» de esta modificación recogida en la Exposición de Motivos del Real Decreto-Ley 11/2020 es errónea, puesto que alude al contrato de servicios, y no al contrato de suministros que es el que realmente se ha visto modificado. Esto es lo que dice ese preámbulo:

« En tercer lugar, en la Disposición Final Séptima se modifica la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, para establecer una excepción a la duración de los contratos de servicios cuando concurran determinadas circunstancias«.

En cualquier caso, debe indicarse que, ya antes de esta modificación, la Junta Consultiva de Contratación del Estado había «abierto la mano» a aplicar esta excepción a los contratos mixtos de suministro de energía pese a que la prestación principal, el suministro, estaba limitada a 5 años. Así, en su Dictamen 55/2018 ( SP/DOCT/92884) concluyó lo siguiente: « En los contratos de servicios energéticos que comprendan suministros y servicios con inversión, la duración del contrato en el conjunto de sus prestaciones no quedará condicionada por el límite de duración del contrato de suministro«.

Para que «excepcionalmente» los contratos de suministros y los contratos de servicios puedan prever una duración superior a los 5 años, el artículo 29.4 requiere:

a) Que así lo exija el período de recuperación de las inversiones directamente relacionadas con el contrato

b) Que estas inversiones no sean susceptibles de utilizarse en el resto de la actividad productiva del contratista o su utilización fuera antieconómica, siempre que la amortización de dichas inversiones sea un coste relevante (concepto que debía ser objeto de desarrollo reglamentario que aún no se ha producido) en la prestación del servicio, circunstancias que deberán ser justificadas en el expediente de contratación con indicación de las inversiones a las que se refiera y de su período de recuperación.

En cuanto a la fórmula de calcular el periodo recuperación de la inversión y, en consecuencia, de duración del contrato, esta viene fijada legalmente, concretamente en el artículo 10 del Real Decreto 55/2017, de 3 de febrero, por el que se desarrolla la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española ( SP/LEG/21290).