Jornadas sobre Derecho Penal en Santa Cruz de La Palma

Ana Vidal Pérez de la Ossa

Redacción Jurídica de Sepín

Los pasados 17 y 18 de febrero se celebraron en Santa Cruz de La Palma las Jornadas de Derecho Penal, organizadas por el Ilustre Colegio de Abogados de Santa Cruz de La Palma y la Editorial Jurídica Sepín, donde se reunieron ponentes de máximo nivel en la materia.

Inauguró las ponencias D. Juan Antonio Rodríguez Rodríguez, Decano del Iltre. Colegio de Abogados de la ciudad y presentó al primer ponente, D. Antonio del Moral García, Magistrado de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo y Fiscal durante 30 años y en su actual trabajo como Magistrado del Tribunal Supremo es autor de muchas ponencias y votos particulares.

La prueba ilícita: últimas tendencias

En su ponencia, sobre «La prueba ilícita: últimas tendencias», D. Antonio del Moral introdujo el tema a través de la película «Los jueces de la Ley» en la que se absuelve a los investigados siempre por conseguir las pruebas vulnerando los derechos fundamentales. Y así remarca que la prueba que viola los derechos fundamentales no se puede utilizar.

La teoría de la prueba ilícita comenzó en Estados Unidos, con dos casos (Mapp vs. Ohio y Hudson vs. Michigan) en los que se definió que la cláusula exclusionaria (inadmisión de pruebas recogidas o analizadas en contra de lo establecido en la Constitución) no era una opción legislativa.

En nuestra legislación se basa en el artículo 11 LOPJ, con solo quince palabras: «No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales».

Las teorías sobre la ilicitud de esta prueba son dos: una, que es debida a su carácter disuasorio, pues así el Estado no violentará los derechos fundamentales; si la prueba no va a servir y no va a ser eficaz, no violarán. Es mucho mejor que sancionar a posteriori y de esta manera se respetarán los derechos fundamentales. La otra teoría basa la ilicitud en un sentido ontológico: no sería ético usar una prueba que contaminaría el proceso por haberse violado derechos fundamentales, ya que ensuciaría al Estado. En el ordenamiento español, apunta del Moral, hay cierta ambigüedad entre estas dos teorías.

Otras cuestiones controvertidas respecto a la prueba obtenida ilícitamente son: la excepción de la buena fe, es decir, si puede utilizarse la prueba si quien ha violado el derecho fundamental lo ha hecho de buena fe; el hecho de que la prueba ilícita exculpante tiene que admitirse siempre, aunque hay autores que lo cuestionan —no así el ponente—, la presunción de inocencia es un derecho fundamental, por lo que no puede utilizarse la prueba obtenida violentando derechos fundamentales para condenar, pero sí para absolver; si la prueba ilícita se utiliza para proteger otro derecho fundamental, por ejemplo, liberar a una persona secuestrada a través de unas intervenciones telefónicas ilegales; o si la prueba ilícita vulnera los derechos fundamentales recogidos en los artículos 14 a 29 de la Constitución.

Por último, citó algunas cuestiones jurisprudenciales, la STS, Sala Segunda, de lo Penal, 569/2013, de 26 de junio (SP/SENT/727784), en que la ilicitud es imputable a los particulares. Para hablar de este asunto viene al caso mencionar los casos Falciani (STS, Sala Segunda, de lo Penal, 116/2017, de 23 de febrero, SP/SENT/889816), Guateque (STS, Sala Segunda, de lo Penal, 311/2018, de 27 de junio, SP/SENT/959437) y una sentencia en la que se invoca el caso Barbulescu (STS, Sala Segunda, de lo Penal, 489/2018, de 23 de octubre, SP/SENT/978410, incluida en la publicación digital Sentencias de la Sala Segunda en materia de Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas 2015-2018). En la Sentencia citada de 2013, absolutoria por considerarse prueba ilícita, hay un voto particular de D. Antonio del Moral en el que explica que, en este asunto, entre particulares no debe funcionar la misma prevención que frente al Estado, y que el art. 11 LOPJ habla de pruebas «obtenidas» y en el caso ni fueron obtenidas ni se buscaban pruebas, pues se trató de un hallazgo casual.

Otras sentencias citadas por el Magistrado en la ponencia y que resultan de interés para el tema, respecto a la obtención de prueba ilícita por particulares, son: STS, Sala Segunda, de lo Penal, 106/2017, de 21 de febrero, SP/SENT/89075; STS, Sala Segunda, de lo Penal, 674/2018, de 19 de diciembre, SP/SENT/983499; y STC, Pleno, 97/2019, de 16 de julio, SP/SENT/1014955.(Incluida en la Revista Digital Penal n.º 42 Septiembre 2019)  Apunta, por último, D. Antonio del Moral, que debe haber una posición procesal de quienes violan los derechos fundamentales para que pueda considerarse prueba ilícita.

Responsabilidad penal de persona jurídica

La segunda ponencia, con el título «Responsabilidad penal de la persona jurídica», estuvo a cargo de D.ª Beatriz Saura Alberdi, Abogada Presidenta de la Sección de Compliance del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid.

La responsabilidad penal de las personas jurídicas se introdujo con la reforma del Código Penal por la LO 5/2010, pero se hizo realmente efectiva a partir de la LO 1/2015, cuando, además, empezó a tener criterios interpretativos como la Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2016 y alguna jurisprudencia del Tribunal Supremo. La reforma ha supuesto mucha información y artículos muy extensos, pero con contenido insuficiente.

Las funciones del Compliance son: impedir la comisión de delitos, guardar información por si hay delito, aportar medidas y tener justificación ante los Tribunales.

Hay responsabilidad penal de las personas jurídicas cuando el delito lo comete la persona física, pero arrastra la culpabilidad a la persona jurídica (art. 31 bis CP):

  • Quienes dirigen la empresa, en nombre y por cuenta de esta y en su beneficio directo o indirecto.
  • Trabajadores que dependan de los anteriores, en el ejercicio de sus actividades y en beneficio directo o indirecto de la persona jurídica.

Así, como vemos, la responsabilidad no se da en todas las circunstancias ni en todas las personas jurídicas (Estado, Administraciones públicas, … no son sujetos de responsabilidad penal, aunque igualmente deben adoptar medidas de protección).

Tampoco las personas jurídicas pueden cometer todas las infracciones penales, hay veintisiete categorías de delitos en los que se prevé su responsabilidad.

En cuanto al Compliance corporativo, las medidas a adoptar para evitar la comisión de delitos, las vías son: el Compliance officer, la información que debe darse a toda la plantilla, habilitar un canal de denuncias, llevar a cabo un análisis de riesgos, adoptar controles, sanciones, realizar revisiones y actualizaciones y crear un gabinete de crisis, enmarcado todo esto en una «cultura del cumplimiento».

A partir de la Directiva Whistleblower de 2019, se protege a las personas que denuncian las infracciones y se posibilita que estas se hagan por un canal interno, externo o la revelación pública. El canal interno, en todo caso, debe ser confidencial, sin represalias, con apoyo y protección.

Delitos informáticos

D. Eloy Velasco Núñez, Magistrado de la Audiencia Nacional, fue el tercer ponente de la jornada, que desarrolló el tema de los «Delitos informáticos».

Los delitos informáticos pueden ser tanto delitos contra la tecnología, como delitos cometidos a través de la tecnología, teniendo en cuenta que internet es un nuevo vehículo para la comisión de estos. Una clasificación de delitos tecnológicos que aportó Ulrich Sieber diferencia: ciberdelincuencia económica, intrusiva y ciberterrorismo.

El perfil del delincuente ha cambiado desde el que se inició en los años 70-80, en que eran «personas listas» que demostraban que el sistema era hackeable. Ahora son ladrones, personas jóvenes, en muchos casos menores de edad, con carrera de ciencias. La delincuencia informática es la única delincuencia trasnacional, es decir, es igual en todas partes. Tiene otras características que la diferencian de otros delitos, entre la que destacan que se adelanta la barrera de protección, creando figuras punibles de riesgo, que muchos delitos son semipúblicos, requieren denuncia de la persona afectada. Añade también que un tercio de las categorías de los delitos contra la responsabilidad penal de personas jurídicas son delitos informáticos.

Hablando ya de delitos concretos, en cuanto al delito de daños informáticos, art. 464 CP, se remarca que la mera adquisición de un programa que sirve para dañar ya es delito. El hacking o delito de descubrimiento de secretos protege la seguridad de la información, se consuma con el mero acceso a los datos y su revelación.

En cuanto a la inteligencia artificial, en derecho penal funcionan como un trinomio los sensores, que captan información, los procesadores, que convierten datos en información y los algoritmos, que toman decisiones. Los algoritmos funcionan con la programación humana, pero tienen la capacidad de tomar decisiones autónomas, por lo que podríamos pensar en una posible responsabilidad penal. Las consecuencias penológicas, en tal caso, no podrían ser penas de cárcel, pero sí consecuencias accesorias. De momento no es posible llegar tan lejos como con las personas jurídicas, pues solo son instrumentos del delito y frente a esta debe actuar el Juez, sin que sea posible la realización arbitraria del propio derecho.

Reforma de los delitos contra la libertad e intimidad: secuestro, sexting y stalking

La cuarta ponencia, el segundo día de las jornadas, sobre «Reforma de los delitos contra la libertad e intimidad: secuestro, sexting y stalking», corrió a cargo de D. José Navarro Miranda, presidente de la Audiencia Nacional.

Los delitos comentados han sido objeto de una amplia reforma en el año 2015.

Respecto a los delitos contra la libertad deambulatoria, se resaltaron las diferencias del delito de detención ilegal con el delito de coacciones, cuya diferencia está tanto en la privación de la libertad deambulatoria como en el uso de violencia, intimidación y fraude, cuando en las coacciones solo es posible el uso de violencia. El secuestro, tipo agravado de las detenciones ilegales, exige además una condición y esta ha de ser clara. Se planteó la posibilidad de que la condición sea realizada por un tercero o por la propia víctima. También se mencionaron los tipos atenuados de detenciones o cuando estas se cometen por personal funcionario.

El sexting es un delito contra la intimidad sexual (sexting: sexo+texto). Es un delito que ha evolucionado después de un caso famoso que ocurrió con una concejal. En ese supuesto, la víctima había enviado un vídeo que se difundió y no era una conducta punible. Tras la reforma, es punible también, aunque el vídeo se haya realizado con anuencia de la persona, pero se envía sin consentimiento de esta. Hay jurisprudencia contradictoria respecto a si comete delito cualquier persona que difunda un vídeo así o solo quien lo obtuviera, debido a la dicción del art. 197.7 CP. Otro problema es que el tipo penal habla de imágenes o grabaciones audiovisuales, ¿se entienden contenidos los audios? ¿y un texto comprometido? También se plantea la duda de si esa grabación consentida afecta solo al sujeto pasivo o también ampara grabaciones captadas por un tercero con consentimiento. En principio caben las dos. Y respecto a la intimidad, se recuerda que no afecta solo a la intimidad sexual sino a la intimidad personal.

Stalking es cuando alguien, sin razón, altera la vida cotidiana de una persona mediante persecución, vigilancia, etc. Se diferencia de las coacciones en que no hace falta violencia o intimidación. Es una modalidad de coacciones del art. 172 ter CP y sus notas características son: que se realice de forma insistente y reiterada, que no esté legalmente autorizada y que se altere gravemente la vida cotidiana. Las conductas pueden consistir en vigilar, perseguir, buscar cercanía física, establecer o tratar de establecer contacto directamente o a través de otras personas mediante uso indebido de datos personales o que utilice sus datos. Se trata, además, de un delito semipúblico, por lo que requiere denuncia de la persona. Es un tipo penal que cumple el Convenio de Estambul y en el que se puede pedir orden de protección.

Como ejemplo de acoso, se citó la siguiente sentencia: STS Sala Segunda, de lo Penal, Pleno, 324/2017, de 8 de mayo, SP/SENT/900334, la sensación de acoso u hostigamiento son conceptos metajurídicos. Hubo cuatro episodios en una semana. Se entendió que no había acoso y se castigó por coacciones.

Anécdota: un abogado intentó que se aplicara atenuante de «enamoramiento» (AP Madrid, Sec. 27.ª, 434/2018, de 18 de junio, SP/SENT/1033654; TS, Sala Segunda, de lo Penal, 667/2019, de 14 de enero de 2020, SP/SENT/1033645).

Consumo compartido de drogas y clubs de cannabis. Organización criminal

La quinta ponencia, sobre «Consumo compartido de drogas y clubs de cannabis. Organización criminal» la llevó a cabo D.ª Carmen Ballester Ricart, Fiscal de la Fiscalía Antidroga.

El tráfico de drogas, en general, se regula en los artículos 368 a 378 del CP, son pocos artículos con mucha problemática, ya que se trata de una norma penal en blanco. La reforma de 2015 amplía el decomiso. El bien jurídico protegido es la salud colectiva general. Es un delito de peligro abstracto y consumación anticipada. El mero riesgo configura el tipo penal.

El primer concepto, el consumo compartido, a veces no es punible y hay que ver caso por caso, pero el Tribunal Supremo ha fijado unos requisitos jurisprudencialmente y son: que el consumo sea entre personas adictas, en lugar cerrado, en una cantidad insignificante (según las tablas del Instituto Nacional de Toxicología), por un grupo pequeño de personas identificadas y que el consumo sea inmediato.

En cuanto al cultivo, segundo concepto tratado, no es punible para el autoconsumo según unas cantidades establecidas para lo que hay que calcular, cuando se encuentran plantas de marihuana, quitar la parte no relevante, el agua (secar) y valorar lo que queda. Como ejemplo, la STS, Sala Segunda, de lo Penal, 522/2015, de 17 de septiembre, SP/SENT/826992, absolutoria en un caso muy claro.

Por último, en lo que respecta a las asociaciones o clubs de cannabis, la Fiscalía emitió la Instrucción 2/2013, sobre algunas cuestiones relativas a asociaciones promotoras del consumo de cannabis (SP/LEG/12617, incluida en la publicación digital El autoconsumo y el consumo compartido de drogas: figuras no punibles, Mayo 2018)  Según la Ley de Asociaciones, hay que pasar un expediente al Ministerio Fiscal para que considere si la actividad puede ser fuente de delito. Aunque no es obligatoria la inscripción de la Asociación, si no se hace los responsables de la asociación son responsables penales. Una vez el Fiscal revisa la actividad, si entiende que no hay delito hace el informe favorable añadiendo la cláusula «sin perjuicio de que cuando funcione se realice actividad delictiva y se vaya contra ellos penalmente».

Los requisitos para que pueda aceptarse el consumo en las asociaciones son: la existencia de un periodo de carencia en clubs al hacerse socio hasta entregar sustancias, que no sean socias más de 30 personas, identificación de los socios y acreditación de que son consumidores, y por último, que el consumo de la droga sea inmediato.

Los problemas que surgieron en la jurisprudencia son en relación con error vencible o invencible respeto al informe favorable del Ministerio Fiscal. Sobre este tema se citan las sentencias: STS, Sala Segunda, de lo Penal, 484/2015, de 7 de septiembre, SP/SENT/826468. Criterios de aplicación del consumo compartido en estos clubs. La STS, Sala Segunda, de lo Penal, 684/2018, de 20 de diciembre, SP/SENT/985211. Siempre hay votos particulares en este tema, no es una discusión cerrada.

Delitos contra la libertad sexual

La última ponencia, sobre «Delitos contra la libertad sexual» la llevó a cabo D. Julián Sánchez Melgar, Magistrado del Tribunal Supremo, ex Fiscal General del Estado.

La incidencia de los delitos sexuales en el Tribunal Supremo ahora es muy grande, ya que se denuncian más que antes. En la sala de admisión de asuntos hay un alto porcentaje de estos delitos. A partir de la Ley 41/2015 se ha instaurado la segunda instancia penal generalizada y tienen acceso a casación delitos por el Juzgado de lo Penal y en apelación por la Audiencia Provincial que tengan interés casacional. La función del Tribunal Supremo es establecer jurisprudencia para aplicar los tipos penales y unificar doctrina al respecto.

Algunas ideas que se discuten en los Tribunales son: el problema de revocar sentencias absolutorias o agravar el fallo, el animus (ánimo libidinoso) no está recogido en el Código Penal, pero se alega y se discute, el retraso en denunciar no va en contra de la credibilidad de la víctima (STS, Sala Segunda, de lo Penal, 247/2018, de 24 de mayo, SP/SENT/955633, incluida en la publicación digital La habitualidad en el maltrato familiar, Marzo 2019), la víctima es un testigo cualificado (STS, Sala Segunda, de lo Penal, 282/2018, de 13 de junio, SP/SENT/957191). Respecto a los requisitos para aplicar la agravante de género, matiza el Magistrado que, tal como expresa la STS, Sala Segunda, de lo Penal, 565/2018, de 19 de noviembre, SP/SENT/978398 (incluida en la Revista Digital Penal n.º 34 Diciembre 2018 ), hay dominación tanto si es pareja como si no, es compatible con la agravante de parentesco y toda agresión sexual hombre-mujer es machista.

Hubo unas sentencias previas a La Manada que ya crearon una discusión respecto a la distinción entre abuso y agresión sexual, en las que se modificó el factum por el TSJ para apreciar abuso sexual por no entender que concurría violencia, pero que el Tribunal Supremo, aún aceptando la modificación del factum, sí entiende que hubo violencia porque lo es el uso de la fuerza en la medida en que se utilice.

Estas sentencias son: STS, Sala Segunda, de lo Penal, 216/2019, de 24 de abril, SP/SENT/999628 (incluida en Revista Digital Penal n.º 39, Mayo 2019) y STS, Sala Segunda, de lo Penal, 249/2019, de 14 de mayo, SP/SENT/1004337 (incluida en la Revista Digital Penal n.º 40 Junio 2019).

En la sentencia de La Manada, STS, Sala Segunda, de lo Penal, 344/2019, de 4 de julio, SP/SENT/1011447, también la discusión gira en torno a los conceptos de violencia e intimidación, para el ponente sometimiento no equivale a consentimiento.

Respecto a los trabajos prelegislativos, estos tratan de dar respuesta a las nuevas prácticas agresivas. Hay una comisión en el Ministerio de Justicia formado por 30 expertas (Fiscales y otras profesionales).

El debate trata especialmente sobre la calificación de los delitos, no tanto sobre las penas. Se habla de suprimir el delito de abuso sexual, recuperar conceptos del Código Penal de 1973 (art. 429). Se tendrá en cuenta también que drogar a una persona supone una intimidación.

La reforma la va a llevar a cabo el Ministerio de Igualdad. Las penas deberán ser adecuadas a su gravedad y se habla de suprimir la pena de multa.

El Anteproyecto de Igualdad habla de hacer una Ley Integral más o menos para el 8 de marzo, suprimir el abuso, reducir penas por agresión. Consentimiento libre, revocable y para prácticas concretas. Se tendrán en cuenta las violaciones grupales, en pareja, que las víctimas hayan sido o estén drogadas, el acoso callejero. Y también se tendrá en cuenta que tendrá que haber formación integral de todos los sectores.

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