Los hechos
La STS, Sala Segunda, de lo Penal, 650/2019, de 20 de diciembre (SP/SENT/1031065), de la que ha sido Ponente el Ilmo. Magistrado D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, parte de los siguientes hechos probados: el acusado tenía prohibido acercarse a menos de 500 metros de su expareja, domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella, así como comunicarse por cualquier medio en virtud de Sentencia dictada el 9 de junio de 2016, con cese previsto de las prohibiciones el 17 de enero de 2018. El acusado tuvo conocimiento de la prohibición y, pese a ello, el 31 de mayo de 2017, a las 12:28 horas, llamó por teléfono a su expareja.
También vigente la prohibición y conociéndola aquél, el día 7 de junio de 2017 por la mañana, el mismo acudió al Juzgado sin estar citado, ya que sabía que su expareja iba a ir junto con el hijo menor común de la pareja, pues este iba a ser explorado en el seno de unas Diligencias Previas. El incukpado fue informado por una funcionaria al llamar al Juzgado esa mañana para preguntar por este extremo. Al llegar al Juzgado y ver a su expareja, el acusado no se marchó y se mantuvo allí a una distancia inferior a 500 metros.
El acusado ya había sido condenado en tres ocasiones:
- Sentencia de 9 de junio de 2016, por un delito de quebrantamiento, a la pena de 10 meses de prisión (antecedente computable a efectos de reincidencia).
- Sentencia firme de 16 de septiembre de 2016, por un delito de lesiones en violencia de género a 9 meses de prisión, 2 años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas y 2 años de prohibición de comunicarse y aproximarse a la víctima.
- Sentencia firme de 24 de enero de 2017, por un delito de impago de pensiones a 6 meses de multa.
El Jugado de Instancia, por los hechos aquí detallados, le condenó por un delito de quebrantamiento de condena, con la agravante de reincidencia a la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación y la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2.ª, dictó Sentencia el 8 de marzo de 2018 desestimatoria del recurso de apelación y confirmando íntegramente la sentencia.
Contra dicha resolución, el condenado interpuso recurso de casación, que resuelve la sentencia ahora comentada.
El delito de quebrantamiento de condena: bienes jurídicos protegidos
El bien jurídico protegido en el delito de quebrantamiento de condena (art. 468 CP), de manera formal, es el correcto funcionamiento de la Administración de Justicia. Para que exista el delito es necesario que exista una resolución judicial que acuerde una pena o medida y que, conociéndola el condenado, ejecute posteriormente una acción que provoque el incumplimiento de esta, conociendo que su acción supone un quebrantamiento de la pena o medida.
A pesar de su ubicación entre los Delitos contra la Administración de Justicia, del Título XX del libro II del Código Penal, se le reconoce por la jurisprudencia y por la doctrina un doble bien jurídico protegido cuando las penas o medidas cautelares se adoptan en determinados tipos de delitos (art. 57.2 y 173.2 CP), pues estas conductas afectan igualmente a la tranquilidad de las víctimas para cuya protección se imponen las medidas previstas en el art. 48 CP. Ha de valorarse por tanto que el quebrantamiento de la medida o de la pena supone un ataque a la seguridad y a la tranquilidad de la persona a la que se pretende proteger.
Así lo han establecido la STS, Sala Segunda, de lo Penal, 846/2017, de 21 de diciembre (SP/SENT/930913), en relación con la posibilidad del delito continuado: «Así considerando, la situación jurídica creada por la prohibición de acercamiento y comunicación dispuesta prohíbe al condenado el acercamiento a la víctima, pena aflictiva, y protege a la víctima evitando situaciones de peligro. Esta doble dimensión de la medida permite individualizar cada acto de aproximación a la víctima como acto típico del delito de quebrantamiento pues en cada acto se reproduce el ataque a la seguridad dispuesta por la prohibición de acercamiento»; y la STS, Sala Segunda, de lo Penal, 664/2018, de 17 de diciembre (SP/SENT/982338), dictada por el Pleno de esta Sala, que establece «una especial configuración de la modalidad que analizamos, la del artículo 468.2 CP, que además de compartir con los quebrantamientos incluidos en el número 1 del artículo 468 CP como bien jurídico objeto de protección la efectividad de determinadas resoluciones de la Autoridad Judicial en materia de ejecución de penas, medidas de seguridad y medidas cautelares acordadas durante el proceso, persigue como finalidad última la de prevenir situaciones de peligro para las víctimas».
Relevancia penal de las llamadas perdidas
El recurrente plantea la relevancia penal de su conducta, al considerar que una llamada en la que no se llega a establecer comunicación no llega a ser delito. El Alto Tribunal no acepta la irrelevancia penal de la conducta por cuanto el acusado practicó todos los actos encaminados a la comunicación y si esta no llegó a establecerse no tuvo que ver con su desistimiento —que ni siquiera alegó—. El acusado desobedeció la medida impuesta y llamó por teléfono a la víctima sabiendo que lo tenía prohibido. Es una conducta penalmente reprochable.
En este sentido, el AAP Pontevedra, Sec. 4.ª, de 12 de diciembre de 2017 (SP/AUTRJ/936145) consideró que no había delito de quebrantamiento en la llamada de teléfono que no llegó a contestar la denunciante; sin embargo, la SAP Madrid, Sec. 27.ª, 534/2018, de 26 de julio (SP/SENT/965919) consideró que constituía delito comunicar con sus hijas a través del teléfono de su expareja respecto a la que tenía prohibición de comunicación; y la SAP La Rioja, Sec. 1.ª, 130/2015, de 26 de octubre (SP/SENT/836069) sí apreció delito de quebrantamiento por realizar dos llamadas y una petición de amistad en Facebook. Incluso si se hubiera defendido el recurrente diciendo que el móvil se marcó sin querer, lo que podría carecer de relevancia penal en caso de aceptarse como excusa, ya estableció la SAP La Rioja, Sec. 1.ª, 21/2019, de 7 de febrero (SP/SENT/997310), que lo lógico sería borrar el número de su expareja de la lista de contactos para evitar posibles llamadas accidentales.
Posibilidad de delito en grado de tentativa
Plantea el recurrente, en segundo lugar, que el intento de entablar comunicación con la persona respecto a la que tiene establecida una prohibición en este sentido supone la no consumación del delito, es decir, debería, en todo caso, apreciarse el delito en grado de tentativa.
Ante esta misma duda, planteamos la Encuesta Jurídica «Fijada la prohibición de comunicación, cuando el sujeto llama a la víctima por teléfono, si esta no le atiende o si aquel deja mensaje en el buzón de voz, ¿constituye delito de quebrantamiento de pena o medida, incluso en grado de tentativa?», (SP/DOCT/16705), en la que los encuestados discreparon entre sí en sus respectivas repuestas, pues para unos cabía hablar de tentativa y, sin embargo, para otros, el delito se había consumado..
Por fin, el Tribunal Supremo afirma que no puede dejarse en manos de la víctima la consumación del delito. Si observa la llamada y decide cogerla, el delito sería consumado y, si no, se quedaría en tentativa. Si este precepto, como apuntaba más arriba, protege a las víctimas y garantiza su seguridad y tranquilidad, la sola recepción de la llamada ya pone en alerta a la víctima y ya supone una intromisión tanto en su tranquilidad como en su seguridad, porque esta es consciente de que el condenado se está saltando la prohibición establecida.
Además, con mucha claridad declara respecto a esto el Tribunal «Cualquier terminal móvil, e incluso la mayoría de los de línea fija, refleja en su pantalla el número desde el que se hace la llamada, y, en caso de que no sea atendida, aparece en el registro del teléfono como llamada perdida, constando la hora y el número de procedencia. En realidad, esta es una forma de contacto escrito equivalente a un mensaje que se hubiera remitido a la persona destinataria de la llamada haciendo constar que ésta se ha efectuado; incluso aunque tenga lugar de forma automática, ejecutada por el propio sistema, se trata de un mensaje en el que se pone en conocimiento del destinatario que se le ha efectuado una llamada desde un determinado terminal. El sistema de los terminales telefónicos, que cualquiera conoce, funciona así de forma automática proporcionando esa información. De manera que el mero hecho de llamar, cuando es posible identificar la procedencia, ya supone en esos casos un acto consumado de comunicación».
Conclusión
La Sentencia del Tribunal Supremo es muy clara en todos sus pronunciamientos y no puedo estar más de acuerdo con ellos, pues conductas como la realización de llamadas perdidas, aunque sólo sea una, tras una prohibición de comunicación debe considerarse delito consumado de quebrantamiento de pena o medida. No se trata solo de que se transgreda esa prohibición ordenada por la autoridad judicial, sino también y principalmente afecta al ánimo y al sosiego que deben presidir la vida de la víctima tras el dictado de esa prohibición, y los mismos se pueden ver enormemente afectados por esos intentos de comunicación por parte del sujeto activo.
Quebrantamiento de pena o medida: doctrina, consultas, jurisprudencia y legislación
