¿Cuáles son las medidas de protección para los menores extranjeros no acompañados que permanecen en España?

Alejandra Barreno Fernández

Redacción Jurídica de Sepin Familia y Sucesiones

Cuando hablamos de inmigración, de forma casi automática, todos pensamos en personas de edad adulta que vienen a nuestro país en busca de un futuro mejor. Debemos ser conscientes de que también llegan a territorio español menores de edad que no se encuentran acompañados por personas de edad adulta, y que también, buscan poder tener un futuro.

A este colectivo se le conoce comúnmente como “Menores Extranjeros No Acompañados” (MENAS), y podemos definirlo como “Menores de 18 años, nacionales de países terceros, que llegan a territorio español sin ir acompañados de un adulto responsable de ellos, ya sea legalmente o con arreglo a los usos y costumbres, en tanto no se encuentran efectivamente bajo el cuidado de aquel”. (SP/LEG/7493).

En España se está produciendo una entrada masiva de estos menores extranjeros no acompañados, tanto es así que, según los datos ofrecidos por el Gobierno, a finales del año 2018 contamos con más de 12.437 MENAS registrados, eso sin contabilizar los meses de noviembre y diciembre de ese mismo año.

¿Cuál es la importancia que reviste este colectivo? La doble condición que tienen: son menores de edad, por lo que deben estar protegidos por los derechos conferidos a los mismos, así como extranjeros que se encuentran en situación irregular, por lo que son objeto de control constante. Además, todos tienen un perfil parecido: la mayor parte de ellos son varones procedentes de Marruecos, aunque actualmente han aumentad los subsaharianos, los cuales muestran una mayor madurez de la que les correspondería. La edad media es de 16 años, todos ellos tienen un proyecto migratorio similar: mejorar su calidad de vida, buscando lo antes posible un trabajo en nuestro país. Sin embargo, también es cierto que buena parte de estos llegan a España con la intención de poder usarla de puente para poder acceder a otros países de la Unión Europea, rechazando en muchas ocasiones las medidas de protección que se les ofrecen.

También se debe tener en cuenta la problemática que supone la llegada de estos niños: la mayor parte de ellos llegan a España totalmente indocumentados por lo que es muy complicado llegar a determinar su edad. En algunos casos las autoridades se encuentran con que alguno de los menores lleva consigo documentos identificativos. En estos casos, el Tribunal Supremo ha establecido que no va a ser necesario comprobar ni realizar pruebas a dicho menor para determinación de su edad, siempre y cuando se constate la veracidad del documento (SP/SENT/781451).

¿Cuáles son las medidas de protección ofrecidas por nuestra legislación?

En primer lugar, tenemos que recordar que según el artículo 20 de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño (SP/LEG/2463), existe una obligación inamovible de protección de todos los menores, por lo que los MENAS tienen derecho a ser protegidos desde el primer momento en el que ponen los pies en nuestro país. Partiendo de esa premisa nos puede surgir la pregunta de qué tipo de protección se les debe o puede ofrecer.

En primer lugar, debemos tener en cuenta que existe disparidad de opiniones entre las diferentes Comunidades Autónomas a la hora de declarar a los MENAS en desamparo. Es decir, en función de la Comunidad Autónoma en la que nos encontremos van a existir unos criterios u otros. Una vez que el niño ha sido declarado en desamparo, de forma automática se va a asumir la tutela por la Entidad Pública correspondiente. En todas las medidas de protección el Ministerio Fiscal, va a supervisar tanto la tutela como el acogimiento y guarda de los menores.

  • Tutela ex lege.

 La tutela es un mecanismo de protección recogido en nuestra legislación que entra en juego cuando un menor es declarado en desamparo. Se encuentra regulada en la Ley Orgánica 1/96 de Protección Jurídica del Menor (SP/LEG/2321), así como de forma más general en el Código Civil (arts. 172-174).

¿Por qué se va a caracterizar la tutela? por ser ejercida por la Entidad competente que, necesariamente, deberá ser autonómica por tratarse de una competencia delegada. Dicha tutela se caracteriza por ser un mecanismo de protección reservado únicamente para aquellos menores que se encuentren en situación de desamparo y por ser la única medida que va a suprimir y privar de la patria potestad.

Las dos formas más favorables de ejercer la custodia se considera que en caso de los MENA son o el acogimiento residencial o el familiar.

  • Acogimiento residencial.

Es una de las formas recogida en el Código Civil (art. 172 ter) para que se produzca el ejercicio de la guarda del menor consistente en atender al menor en un centro propio de la Entidad Pública correspondiente, o en una institución pública o privada a la que le sea encomendada la protección.

Se suele preferir el familiar al residencial siendo este una medida de última ratio cuando se considera que no se puede hacer uso de otra medida. En este tipo de acogimientos se pretende cubrir todas las necesidades básicas de los menores: atención sanitaria, escolarización, acceso a experiencias propias de niños de la misma edad, etc.

Este tipo de protección debe ser decretada por la Entidad pública correspondiente que ostente la tutela del menor, o en su caso, por la autoridad judicial, teniendo siempre en cuenta el interés superior del menor, principio general en nuestro ordenamiento jurídico.

El acogimiento residencial es una medida de ejecución cuya competencia corresponde a las Comunidades Autónomas por lo que la forma de ejecutar las mismas puede variar de forma sustancial en función del lugar en el que nos encontremos.

  • Acogimiento familiar.

Es una situación muy parecida a la adopción que se define como aquel en el que se “produce la plena participación del menor en la vida de familia e impone a quien lo recibe las obligaciones de velar por él, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral en un entorno afectivo” (art. 173 CC).

En el caso de los MENAS, debe ser formalizado por escrito, y además deben consentirlo tanto los acogedores como el menor cuando tuviera la madurez suficiente, estableciendo el Código Civil que el mismo consienta cuando tenga la edad de 12 años.

Podemos diferencias tres tipos de acogimiento:

Acogimiento familiar de urgencia, de carácter transitorio (no puede durar más de 6 meses), pensado para aquellos menores de 6 años, a los que todavía no se les ha establecido ninguna medida de protección.

Acogimiento familiar temporal, que se caracteriza por ser una medida de protección de carácter intermedio: su duración es superior al familiar de urgencia, ya que se puede extender hasta 2 años, e incluso se pueden solicitar prórrogas para aquellos casos en los que se vaya a producir de forma inmediata la reintegración familiar, o la adopción.

Acogimiento familiar permanente, de carácter estable y que, normalmente, queda establecido cuando tras la finalización de un acogimiento familiar temporal, el menor no se ha reintegrado en su familia o no se ha decretado otra medida durante los 2 años siguientes a su establecimiento. En estos casos, la Entidad Pública puede solicitar al Juez que se les atribuya a los acogedores la tutela del menor para que puedan ejercerla de forma efectiva y lo más favorable para el menor, la responsabilidad que implica este tipo de medida.

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