¿Qué es la violencia?
En el Código Penal, numerosos preceptos aluden a la violencia como factor cualificador de los delitos; sin embargo, no encontramos entre su articulado ninguna referencia a qué debemos entender por violencia. ¿Es, quizás, un concepto jurídico indeterminado?
Para conocer su significado, he buscado en el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española donde hay estas cuatro definiciones: «1. f. Cualidad de violento. 2. f. Acción y efecto de violentar o violentarse. 3. f. Acción violenta o contra el natural modo de proceder. 4. f. Acción de violar a una persona». Violento, dicho de una persona es «Que actúa con ímpetu y fuerza y se deja llevar por la ira» (también definido de la RAE). Y en cuanto a violentar nos encontramos con otras cuatro definiciones muy interesantes también en lo que aquí concierne: «1. tr. Aplicar medios violentos a cosas o personas para vencer su resistencia. 2. tr. Dar interpretación o sentido violento a lo dicho o escrito. 3. tr. Entrar en una casa u otra parte contra la voluntad de su dueño. 4. tr. Poner a alguien en una situación violenta o hacer que se moleste o enoje. U. t. c. prnl. 5. prnl. Dicho de una persona: Vencer su repugnancia a hacer algo.»
En cuanto a la etimología de la palabra, hace referencia a la fuerza física y al poder, pues la palabra proviene de lo que los romanos llamaban vis: fuerza o vigor que permite que la voluntad de uno se imponga sobre la de otro. Y vis, a su vez, proviene de la raíz prehistórica indoeuropea wei-, «fuerza vital».
La definición de violencia va ligada a la violencia física, pero no siempre es así, tal como vemos en el Convenio de Estambul, que dice en cuanto a la violencia realizada contra la mujer: “Por «violencia contra la mujer» se deberá entender una violación de los derechos humanos y una forma de discriminación contra las mujeres, y se designarán todos los actos de violencia basados en el género que implican o pueden implicar para las mujeres daños o sufrimientos de naturaleza física, sexual, psicológica o económica, incluidas las amenazas de realizar dichos actos, la coacción o la privación arbitraria de libertad, en la vida pública o privada”.
Así pues, no termina de quedarme claro si, para definir la violencia, hay que tener en cuenta la fuerza física o, por el contrario, también existe en conductas en las que se violenta a alguien para conseguir algo.
La violencia en los delitos contra la libertad sexual
Entre los delitos contra la libertad sexual en el Código Penal, hay diferentes tipos: agresiones sexuales, abusos sexuales, exhibicionismo y pornografía infantil o de personas vulnerables, acoso sexual, inducción a la prostitución y explotación sexual y corrupción de menores. Dentro de ellos, en los que se valora la violencia están los delitos de agresión sexual, inducción a la prostitución y corrupción de menores.
Pero si la violencia, entre sus definiciones, incluye la de violentar a alguien, que significa vencer su repugnancia a hacer algo y esto se consigue, por ejemplo, mediante engaño —a menores de edad o personas especialmente vulnerables— o mediante el uso de fármacos, alcohol o sustancias, ¿no suponen conductas igualmente violentas? Es llamativo también que la violencia puede ser calibrada también desde el sujeto activo o desde el pasivo. Una persona puede no estar ejerciendo violencia frente a otra que se siente violentada y viceversa. ¿Es, también, la violencia, un concepto subjetivo?
Difícil cuestión la de los Juzgados y Tribunales conocer si ha existido o no violencia. Como siempre, la resolución se lleva a cabo caso por caso y, a mi entender, cuando el Código Penal dice «violencia», quiere decir «mediante el empleo de la fuerza física». Así lo entiende también el Tribunal Supremo, entre otras en STS, Sala Segunda, de lo Penal, 216/2009, de 24 de abril, SP/SENT/999628. Cuando se emplea fuerza física, en muchas ocasiones esta deja «marcas» o lesiones, lo que ayudará a valorar el supuesto. Por eso, también, las lesiones producidas en el forcejeo propio de la agresión sexual cuando se lleva a cabo mediante la fuerza física quedan generalmente absorbidas por esta. Y en el caso de que se produzcan lesiones más allá de las necesarias para la agresión sexual, habrá concurso de delitos, que podrá ser ideal o medial (STS, Sala Segunda, de lo Penal, 62/2018, de 5 de febrero, SP/SENT/936600).
Cuando la violencia no se realiza mediante el uso de la fuerza física, entiendo que estamos hablando de otro concepto: intimidación, tampoco definido por nuestro Código Penal. Recomiendo la lectura del artículo «La frágil línea de la violencia y la intimidación en los delitos sexuales. La proyección del “no” en estas figuras delictivas: reflexiones en torno a un único delito sexual por la visión de género. Apuntes para un bien jurídico colectivo propio de una sociedad del siglo XXI» (SP/DOCT/75511), de Josefa Fernández Nieto, para entender mejor esta distinción.
Un cambio en la legislación
Desde diferentes grupos, tanto políticos como sociales, se está solicitando un cambio en la legislación en lo referente a los delitos contra la libertad sexual. Por un lado, para asumir en el texto del Código Penal lo regulado al respecto por el Convenio de Estambul y aceptar como delitos de «violencia de género» los delitos sexuales, que se entienden cometidos «por el hecho de ser mujer». Por otro lado, para que exista, entre abusos y agresiones sexuales, un tipo básico al que se le sumen las agravantes concurrentes. Así, por ejemplo, sería aplicable la autoría en grupo de las agresiones sexuales también a los abusos sexuales y no habría que hablar de abuso o violación (pues, a mi parecer, cualquier acceso sexual a un cuerpo ajeno sin consentimiento es violento y, por tanto, violación) sino de delito sexual agravado por diferentes circunstancias.
No podemos olvidar que, en caso de La Manada se calificaron primero los hechos como delito de abuso sexual con prevalimiento (Sentencias de la AP Navarra, Sec. 2.ª, 38/2018, de 20 de marzo, SP/SENT/949790, y TSJ Navarra, Sala de lo Civil y Penal, Sec. 1.ª, 8/2018, de 30 de noviembre, SP/SENT/980579) para terminar el Tribunal Supremo (STS, Sala Segunda, de lo Penal, 344/2019, de 4 de julio, SP/SENT/1011447) condenando por agresión sexual con intimidación (y no violencia, porque no se aplicó fuerza física) con agravante de actuación en grupo (agravante, como digo, no aplicable al abuso sexual, sin que se entienda muy bien por qué no).
También me resulta especialmente violenta la conducta que regula el art. 181.2 CP «… se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare, así como los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto», anular la voluntad de alguien mediante el uso de una sustancia, ¿no es violentarla? ¿No supone fuerza física la utilización de algo que anule la fuerza propia de la víctima para defenderse? A mí me parece que sí. En casos como el de la Sentencia TSJ Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sec. 1.ª, 99/2018, de 17 de julio, SP/SENT/970983, el acusado le da lorazepam y lormetazepam a la víctima para después penetrarla vaginalmente, con los dedos y llevar a cabo sexo oral, o de la Sentencia de la AP A Coruña, Santiago de Compostela, Sec. 6.ª, 19/2019, de 22 de febrero SP/SENT/996264, el acusado penetra repetidamente a la víctima sabiendo que ha perdido totalmente la conciencia por la ingesta de alcohol.
Conclusión
Apoyo totalmente la idea de mejorar la tipificación de los delitos contra la libertad sexual que se cometen, en la mayoría de los casos, contra mujeres, menores de edad y personas vulnerables, de manera que se les puedan sumar todas las agravantes posibles y procurando que los conceptos sean lo más claros posible. No hay definiciones de lo que es violencia, si puede ser psicológica o solo física, así como la intimidación que puede ser confundida con abuso de superioridad. Con una mejor regulación, se adecuarían las penas a las acciones llevadas a cabo y no según la tipificación de las conductas. De esta forma, además, creo que se facilitaría el trabajo de los Jueces y Tribunales. El Derecho está, ante todo, vivo y se adapta a la realidad y a las circunstancias y los cambios producidos en la sociedad.
Formularios de Violencia Doméstica y de Género
