La Sala Segunda de nuestro Tribunal Supremo en sentencia nº 326/2019, de 20 de junio (SP/SENT/1009597), con Ponencia de Don Pablo Llarena Conde, acaba de emitir su primera resolución en relación con “bitcoins” y su naturaleza a efectos de responsabilidad civil derivada de delito. Efectuaremos aquí un breve esbozo de ese novedoso pronunciamiento.
Preámbulo: ¿Qué es el llamado “bitcoin”?
Comencemos apuntando una breve descripción de lo que se conoce como “bitcoin”.
Creada en 2008 por el japonés Satoshi Nakamoto, es la más conocida de las criptomonedas existentes en la actualidad. Se trata de una divisa o moneda electrónica o virtual, intangible, definida por su propio creador como “una moneda digital, un protocolo y un software que permite: transacciones instantáneas punto a punto; pagos en todo el mundo; bajos o cero costos de procesamiento; y mucho más (…)». En palabas de Victor Manuel España Alba, su objetivo es “proporcionar a los ciudadanos un medio de pago que posibilite la ejecución de transferencias de valor rápidas, a bajo coste y que, además, no pueda ser controlado ni manipulado por gobiernos, bancos centrales o entidades financieras. El bitcoin se basa en un modelo operativo descentralizado. Ello implica que no existe una autoridad que asuma la responsabilidad de su emisión ni del registro de los movimientos que se produzcan con la misma. En su lugar, se apoya en una red de distribución persona-a-persona, a través de nodos interconectados (ordenadores) que representan al colectivo de usuarios de esta moneda (se asemeja al intercambio descentralizado de archivos digitales, como música o películas, mediante el bitorrent). El bitcoin puede considerarse, de facto, como una moneda internacional no anclada a ningún país en particular. En este sentido, no estaría sometida en los pagos internacionales a las fluctuaciones de los tipos de cambio. Además, el bitcoin proporciona a los comercios una garantía de cobro plena, ya que cualquier operación, una vez esta se haya validado, es irreversible”.
Para adentrarse con mayor profundidad en el mundo del “bitcoin”, su naturaleza, su relación con el blanqueo de capitales y otras cuestiones, recomendamos la lectura en nuestra base de datos de los artículos doctrinales “Sobre evasión, blanqueo y criptomonedas”, de Ángel Luis Vázquez Torres (SP/DOCT/75528), “La ingeniería fiscal al servicio del blanqueo de capitales, los paraísos fiscales y la banca offshore”, de Víctor España Alba (SP/DOCT/23097) y “Criptodivisas y Derecho penal: reflexiones sobre un nuevo fenómeno económico”, de Sergio Berenguer Pascual (SP/DOCT/18163).
Operaciones de “Trading de Alta Frecuencia” con “bitcoins”
Los hechos estudiados por nuestro alto Tribunal se refieren a diversos contratos de “trading de alta frecuencia” (high-frecuency trading, HFT) realizados con bitcoins. El propio órgano define esos contratos como “un tipo de negociación que se lleva a cabo en los mercados financieros utilizando herramientas tecnológicas para obtener información del mercado, ejecutando mediante algoritmos informáticos, múltiples y numerosas órdenes de compraventa en fracciones cortas de tiempo”.
Muy sucintamente, las operaciones enjuiciadas se realizaron de la siguiente manera: una persona física constituyó en Londres una empresa en la que figuraba como administrador único, y a través de la página web de esta última (alojada en los servidores de una segunda empresa), dando una apariencia de plena solvencia, entre agosto y octubre de 2017 llegó a suscribir hasta cinco contratos de “trading de alta frecuencia”, en virtud de los cuales, se gestionarían los “bitcoins” que los cinco contratantes entregaron al efecto en depósito, gestión que consistía en reinvertir los dividendos y entregar a los vencimientos de los respectivos contratos los beneficios obtenidos, a cambio de una comisión que el sujeto activo retendría. Sin embargo, aunque este alegó que fue culpa de un fallo del algoritmo que haría funcionar la operación lo que ocasionó la pérdida de todos los “bitcoins”, lo cierto es que aquel no realizó operación alguna, pese a los múltiples requerimientos que le dirigieron los cinco contratantes.
La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en sentencia 185/2018, de 7 de marzo (SP/SENT/954193), condenó a aquella persona física a la pena de dos años de prisión como autor de un delito de estafa, y a indemnizar a los clientes “en el valor de la cotización del bitcoin en el momento de la finalización de cada uno de sus respectivos contratos, que se determine en ejecución de sentencia”, con responsabilidad civil subsidiaria de la empresa.
Naturaleza de los “bitcoins” a efectos de responsabilidad civil
Formulados recursos de casación por ambos condenados y por la acusación particular, el Tribunal Supremo, en la sentencia reseñada al inicio de estas líneas, los desestimó y confirmó la condena de la Audiencia Provincial de Madrid.
En su argumentación jurídica la resolución se refiere, entre otras cuestiones, a la concurrencia en el caso de los elementos de la estafa, singularmente el “engaño bastante”, y al valor de las fotocopias a efectos probatorios. Pero lo que aquí interesa destacar se encuentra en el fundamento tercero en relación con el recurso formulado por la acusación particular, donde el Alto Tribunal aborda la naturaleza jurídica de esas concretas criptomonedas.
Esta parte recurrente interesaba en su único motivo que, en aplicación de los artículos 110 y 111 del Código Penal sobre la restitución de la cosa objeto del delito, el pronunciamiento sobre la responsabilidad civil debía condenar al sujeto activo (y subsidiariamente a la empresa) a restituir los “bitcoins” sustraídos, y si estos no fueran devueltos, ya en ejecución de sentencia proceder a su valoración y devolución de su importe.
El Tribunal Supremo rechaza esta petición al considerar que el “bitcoin” no es algo susceptible de retorno, pues no se trata de un objeto material, ni tiene la consideración legal de dinero. Lo argumenta así:
«(…) los acusados (es una errata, obviamente quiere decir los recurrentes) no fueron despojados de bitcoins que deban serles retornados, sino que el acto de disposición patrimonial que debe resarcirse se materializó sobre el dinero en euros que, por el engaño inherente a la estafa, entregaron al acusado para invertir en activos de este tipo. Por otro lado, tampoco el denominado bitcoin es algo susceptible de retorno, puesto que no se trata de un objeto material, ni tiene la consideración legal de dinero.
(…) el bitcoin no es sino un activo patrimonial inmaterial, en forma de unidad de cuenta definida mediante la tecnología informática y criptográfica denominada bitcoin, cuyo valor es el que cada unidad de cuenta o su porción alcance por el concierto de la oferta y la demanda en la venta que de estas unidades se realiza a través de las plataformas de trading Bitcoin.
Aun cuando el precio de cada bitcoin se fija al costo del intercambio realizado, y no existe por tanto un precio mundial o único del bitcoin, el importe de cada unidad en las diferentes operaciones de compra (por las mismas reglas de la oferta y de la demanda), tiende a equipararse en cada momento. Este coste semejante de las unidades de cuenta en cada momento permite utilizar al bitcoin como un activo inmaterial de contraprestación o de intercambio en cualquier transacción bilateral en la que los contratantes lo acepten, pero en modo alguno es dinero, o puede tener tal consideración legal (…)».
Aplicando las anteriores consideraciones al caso concreto la Sala Segunda concluye que aunque los clientes entregaron “bitcoins” al condenado, no se puede acordar su restitución, sino que lo correcto es reparar el daño e indemnizar los perjuicios tal y como estableció la Audiencia Provincial, es decir, devolviendo a aquellos el importe de la aportación dineraria realizada (daño), más la rentabilidad que se hubiera obtenido del precio de las unidades de bitcoins entre el momento de la inversión y el vencimiento de los respectivos contratos (perjuicio).
Resumen de la definición del “bitcoin”
En síntesis, el Tribunal Supremo en este su primer pronunciamiento sobre esta concreta criptomoneda, configura la naturaleza jurídica del “bitcoin” como un activo patrimonial inmaterial, en forma de unidad de cuenta, de contraprestación o de intercambio de cualquier transacción bilateral en que los contratantes lo acepten, que a efectos de responsabilidad civil no es susceptible de retorno, al no tratarse de un objeto material, ni tener la consideración de dinero.
¿Qué delitos que pueden cometer las empresas?
