El Tribunal Supremo confirma que no hay que probar el elemento de dominación machista para apreciar la agravante de género
El pasado 26 de febrero, una sentencia del Tribunal Supremo volvió a aplicar la circunstancia agravante de género, prevista en el artículo 22.4 del Código Penal e introducida en este apartado por Ley Orgánica 1/2015.
¿Qué es la agravante de género?
La razón de ser de esta agravante, tal como establece el preámbulo de la Ley Orgánica 1/2015, es entender el género, de conformidad con el Convenio de Estambul, como «los papeles, comportamientos o actividades y atribuciones socialmente construidos que una sociedad concreta considera propios de mujeres o de hombres», puede constituir un fundamento de acciones discriminatorias diferente del que abarca la referencia al sexo. Recordamos, con esto, que en el art. 22.4 CP ya existe la agravante por razón de sexo, que se refiere a causas biológicas y no culturales.
De esta manera, la agravante de género pasa a salir de los tipos previstos en el Código Penal de violencia de género, para ser aplicable a cualquier supuesto, exista o no relación de pareja, siempre que exista una asimetría entre varón-autor y mujer-víctima como reflejo de discriminación —pues en otro caso entraría en conflicto con la agravante por razón de sexo—, tal como se pedía en el Convenio de Estambul.
Como ya ocurrió con el delito de maltrato familiar, el tipo previsto en el art. 153.1 CP, para la aplicación de la agravante de género también se ha planteado el conflicto de si el ánimo de discriminación debe probarse a fin de hacer aplicable la misma. A esto es a lo que ha venido a responder el Tribunal Supremo en la sentencia que aquí se viene a comentar, matizando que no es necesario probar el ánimo subjetivo o dolo para su aplicación, pues, en palabras del Alto Tribunal «bastará para estimarse aplicable la agravante genérica que el hecho probado dé cuenta de la relación típica prevista en los tipos penales antes citados de tal suerte que el delito se entienda como manifestación objetiva de la discriminación característica de la misma. Y, en lo subjetivo, bastará la consciencia de tal relación unida a la voluntad de cometer el delito de que se trate».
Es importante este matiz, pues podríamos entrar en un nuevo bucle de probar o no el ánimo subjetivo del elemento de dominación machista que tanta jurisprudencia generó. Aún así, habrá ocasiones en que no será tan fácil —como en el caso concreto que ahora explicaré— entender la manifestación objetiva de la discriminación y la consciencia de la misma.
Otras cuestiones importantes en cuanto a la agravante de género y que ya se ha ocupado de estudiar el Consejo General del Poder Judicial en su Análisis de la aplicación de la agravante por razón de género en sentencias dictadas entre 2016 y mayo de 2018 es la compatibilidad entre esta y la agravante de parentesco. La conclusión es que son compatibles, pues la agravante de parentesco tiene un carácter objetivo: la existencia de una relación de parentesco, matrimonio o análoga de afectividad, mientras que la de género tiene un carácter más subjetivo y es la concurrencia en el autor del delito de un ánimo de mostrar su superioridad frente a la víctima-mujer y demostrarle que esta es inferior por el mero hecho de serlo. Este matiz subjetivo, sin embargo, no debe probarse intrínsecamente, es suficiente que se trasluzca de los hechos.
Otro matiz de la agravante de género es que será aplicable a delitos no específicos de violencia de género, y así ha sido apreciada por nuestros Juzgados y Tribunales en asesinato y homicidio o por tentativa de estos, agresión sexual, delitos contra la libertad, lesiones agravadas, delitos contra la intimidad, daños, allanamiento de morada e incendio.
El supuesto concreto
En el supuesto que enjuicia la STS, Sala Segunda, de lo Penal, 99/2019, de 26 de febrero que analizamos, de la que ha sido ponente Luciano Varela Castro, se trata de un caso en que acusado y víctima fueron pareja sentimental sin convivencia durante algo más de dos años, aunque posteriormente siguieron viéndose y manteniendo en alguna ocasión relaciones sexuales consentidas. Durante la relación sentimental y al terminar esta, sucedieron dos episodios:
Unos meses antes de terminar la relación, el acusado agredió a su pareja, haciéndole un corte en el labio y un moratón en el ojo.
Un mes después de terminar la relación sentimental, el acusado llamó a la víctima porque quería fumarse un cigarro con ella, esta aceptó y bajó en pijama, entró en el coche de él y fueron a una caseta de campo. Durante el trayecto, el acusado le pidió que le realizara una felación a lo que ella se negó, ante lo que este cogió la cabeza de ella, la dirigió a sus genitales y le obligó a hacerle una felación, mientras le golpeaba e impedía que alzara la cabeza. Al llegar a la caseta insultó a la víctima diciéndole “guarra, come pollas, hija de puta”, queriendo ella irse y manifestándolo, negándole el procesado e impidiendo que se fuera, como intentó y empezando a agredirla físicamente a la vez que le quitaba la ropa y la obligó a tener con él relaciones sexuales con penetración vaginal, a practicarle otra felación, a tener otra relación con penetración anal y finalmente eyaculando el procesado en su cara y pecho.
Como consecuencia de estos hechos, la víctima resultó con lesiones consistentes en “excoriaciones en espalda, lesiones compatibles con mordedura, esguince de muñeca y hematoma palpebral”, que requirieron una primera asistencia facultativa.
En lo que importa a este caso, la Audiencia Provincial condenó al acusado por delito de malos tratos y de agresión sexual en concurso con delito de lesiones, sin entender aplicable la circunstancia agravante de género. Y no la apreció porque consideró supeditada la estimación de la agravante a la prueba de que el autor, no sólo quiso atentar contra la libertad sexual de la víctima sino también que cometió el delito de agresión sexual por razones de género, o en otras palabras que la acción criminal fue el reflejo de un ánimo gravemente discriminatorio hacia aquélla por el hecho de ser su esposa o, en este caso, excompañera sentimental. Y, en el supuesto, afirma la Audiencia Provincial, ni siquiera las acusaciones en sus respectivos relatos fácticos de imputación recogieron ningún hecho o circunstancia de la que se desprenda que el procesado actuó, además de con dolo de satisfacer sus deseos libidinosos, por un motivo discriminatorio hacia su pareja.
El Tribunal Superior de Justicia en apelación estimó en parte el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, apreciando la agravante de género para el delito de agresión sexual, en concurso con el delito de lesiones del art. 153.1, aumentando la pena de 7 a 9 años y un día de prisión. En este caso el TSJ afirma que si no se discutió la aplicación del art. 153, ello implica que las lesiones constituyeron una manifestación de la discriminación y esta concurrió también en el delito de agresión sexual.
El Tribunal Supremo confirma la aplicación de la circunstancia agravante de género del art. 22.4ª aceptando, en primer lugar, su aplicación ex novo en apelación sin haberse discutido en el juicio la apreciación de la agravante, al haberse tratado de un debate exclusivamente jurídico. Y seguidamente y en cuanto al caso concreto, reconociendo que tal escenario y comportamiento implican una situación de machismo origen de la discriminación y que la situación de asimetría en la relación resultó funcional para llevar a cabo la agresión a la víctima, menoscabando su libertad e indemnidad sexual.
Otros supuestos
El Tribunal Supremo ya había confirmado la aplicación de la agravante de género en otras Sentencias; así, en la STS, Sala Segunda, de lo Penal, 420/2018, de 25 de septiembre, en un delito de lesiones con deformidad de un hombre a su pareja; en la STS, Sala Segunda, de lo Penal, 565/2018, de 19 de noviembre, se aplica en un intento de homicidio de un hombre a su expareja; en la STS, Sala Segunda, de lo Penal, 597/2018, de 27 de noviembre, en asesinato por un hombre a su esposa, seis días después de descubrir que la víctima tenía una relación con otro hombre; en la STS, Sala Segunda, de lo Penal, 707/2018, de 15 de enero de 2019, en un asesinato de un hombre a su pareja por haber solicitado la víctima el divorcio.
Conclusión
Cuatro años después de la entrada en vigor de la agravante de género, esta Sentencia matiza un aspecto muy importante a tener en cuenta en su aplicación: no es necesario probar el ánimo de dominación machista del acusado. Solo será necesario que de los hechos se derive que hay una relación asimétrica entre hombre y mujer —acusado y víctima, respectivamente— y que esta es aprovechada para la comisión del delito.
Aunque, a mi juicio personal, obligar un hombre a su expareja a mantener relaciones sexuales en un clima de gran violencia ya refleja y prueba el ánimo de dominación, al menos no se exige que este se sirva de otras acciones, como que el acusado haya expresado en su entorno o a la víctima “hago esto porque eres mía” o algo similar. En este caso los hechos hablan por sí solos, pero habrá otros, seguro, en que no hablarán tan claro y pondrán en el brete a los Juzgados y Tribunales de si aplicar o no la agravante de género. Ojalá cada vez menos.