Vía libre para el cambio de sexo y nombre de menores con disforia de género

Aránzazu Bartolomé Tutor

Doctora en Derecho. Exasesora del Defensor del Menor en la Comunidad de Madrid

El pasado 24 de octubre de 2018, se publicó en el Boletín Oficial del Estado (BOE n.º 257) la Instrucción de 23 de octubre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre Cambio de Nombre en el Registro Civil de Personas Transexuales.

La Instrucción que se ha dictado no nos puede dejar indiferentes por todo lo que ella implica a corto, medio y largo plazo en la vida de las personas y, fundamentalmente, a los menores de edad con disforia de género. Esta Instrucción, a pesar de su título, no se refiere a las personas transexuales en general, sino que pretende ser una respuesta fácil y poco meditada a la situación que se están encontrando los Registros Civiles cuando los padres de menores con disforia de género solicitan el cambio de nombre y sexo de sus hijos e hijas.

Esta Instrucción fundamenta su razón de ser en varias cuestiones: la existencia de una Proposición de Ley que previsiblemente modificará la Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas, permitiendo que los menores de edad puedan modificar tal mención; en que el Tribunal Supremo ha dictado Sentencias en este sentido; en la eventual inconstitucionalidad del art. 1 de la meritada Ley; en el interés superior del menor y a la luz de la realidad social de nuestro tiempo que muestra la detección de un elevado número de casos de menores a los que no se les ofrece un procedimiento seguro y respetuoso que permita dar respuesta oficial a su sexo sentido.

Sin embargo, es preciso ir analizando estos argumentos.

En primer lugar, bien es cierto que desde el punto de vista legislativo existe debate. Distintos Grupos Parlamentarios del Congreso de los Diputados han presentado en la actual Legislatura (XII.ª), iniciativas que plantean la modificación de la Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas. Nos referimos a la Proposición No de Ley (PNL 161/000480), presentada por el Grupo Parlamentario Ciudadanos, relativa a la inscripción en el Registro Civil de nombres de personas cuya identidad sexual no coincide con su mención registral relativa al sexo; a la Proposición de Ley (PL 122/000072), presentada por el Grupo Parlamentario Socialista, para la reforma de la Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas, para permitir la rectificación registral de la mención relativa al sexo y nombre de los menores transexuales y/o trans, para modificar exigencias establecidas en el art. 4 respecto al registro del cambio de sexo, y para posibilitar medidas para mejorar la integración de las personas extranjeras residentes en España; y a la Proposición de Ley (PL 122/000097), presentada por el Grupo Parlamentario Confederal de Unidos Podemos-En Común Podem-En Marea, contra la discriminación por orientación sexual, identidad o expresión de género y características sexuales, y de igualdad social de lesbianas, gays, bisexuales, transexuales, transgénero e intersexuales.

Sin embargo, hay que puntualizar que el debate parlamentario de las Proposiciones de Ley está en plena tramitación en el Congreso de los Diputados, con un largo camino parlamentario que recorrer tanto en el Congreso como en el Senado, sin que se pueda augurar, a día de hoy, su aprobación definitiva.

En segundo lugar, en relación a la jurisprudencia mencionada del Tribunal Supremo, huelga recordar que toda ella se ha referido a los mayores de edad y solo en el caso del Auto de 10 de marzo de 2016 del Tribunal Supremo, se ha planteado una cuestión de inconstitucionalidad, relativa al art. 1 de la Ley 3/2007, por presunta vulneración de los arts. 15 (derecho a la integridad física y psíquica), 18.1 (derecho a la intimidad y a la propia imagen) y 43.1 CE (derecho a la tutela a la salud), en relación con el art. 10.1 CE (que contiene los valores constitucionales de dignidad y libre desarrollo de la personalidad), en cuanto solo se reconoce la legitimación activa a las personas mayores de edad para solicitar la rectificación de la mención registral del sexo y del nombre. Es decir, se plantea si este artículo puede ser o no inconstitucional y se lo traslada al Tribunal Constitucional, que, como máximo garante de nuestra Carta Magna, es quien tendrá que decidir.

En tercer lugar, se hace alusión al principio del interés superior del menor como elemento clave en estas cuestiones. Evidentemente, cuando estamos hablando de menores, debe primar siempre el interés superior, que debe ser principio, derecho y regla de procedimiento, pero de cada menor en particular, no de manera general e indiscriminada, por lo que no se pueden dar respuestas generalizadas.

En cuarto lugar, más llamativo, es cuando la propia Dirección General reconoce, incluso, que pueden darse casos en los que la decisión de solicitar el cambio de nombre de forma precipitada e inconsciente puede ser dañina para el menor, aunque se apunta que estos casos serían excepcionales. En este sentido, parece desconocerse lo que los expertos en esta materia están advirtiendo desde su práctica diaria. Si atendemos a las series descritas por las Unidades médicas especializadas de nuestra Sanidad Pública, si bien es cierto que la mayoría de las personas adultas transexuales refieren el inicio de la identidad cruzada en la infancia, sin embargo en niños/niñas menores de 12 años con disforia se señala que esta solo persistirá en la edad adulta en un 15-20 % de los casos. Por el contrario, en los adolescentes, la incongruencia entre el género sentido como propio y el sexo somático será una característica central del diagnóstico (más del 80 %). Y es que, según los autores, ni la identidad general ni sexual queda necesariamente cerrada y completa. La identidad, en términos generales, se desarrolla a lo largo de toda la vida, en función de las experiencias sociales de la persona y la identidad de género sigue el mismo camino. No es hasta los 6-7 años cuando se considera más estabilizada y siempre de acuerdo a 3 componentes “la etiqueta de género” (realidad de ser niño o niña), “la estabilidad del género” (sentimiento de que este género no va a cambiar con el tiempo) y la “consciencia de género” (sentimiento de estabilidad independientemente de la apariencia física), como vemos, la identidad se va construyendo y no se dota de estabilidad hasta que pasa la adolescencia, sin que ello signifique que vaya a ser inmutable.

En estos supuestos no cabe equivocación alguna. Los menores no pueden sufrir los desatinos que los adultos hagamos, porque no hay prevista una reversión. Es más, la solución, en estos casos, no es que los servicios de protección de menores actúen. Esta indicación por parte del órgano Director no significa más que desconocer cómo se articula el sistema de protección de menores ¿Dónde está el Ministerio Fiscal, cuando este órgano es el máximo garante del interés superior del menor?

Además, se está ignorando el tenor del art. 162.2.1.º del Código Civil relativo al ejercicio de los derechos de la personalidad, como es el derecho a la identidad. Recordemos que los derechos de la personalidad son aquellos ligados a la esencia misma del individuo y contemplan cada una de las facetas del ser humano (la física, la psicológica y la espiritual). Son derechos innatos e inherentes a la persona (nacen y se extinguen con ella), necesarios (en cuanto que corresponden a toda persona y el ordenamiento tiene que reconocerlos necesariamente), privados (garantizan a su titular el disfrute y protección de su propia persona en la esfera del derecho privado), absolutos (son oponibles frente a terceros), extrapatrimoniales (en el sentido de que, si bien se obtiene una compensación económica cuando se produce un daño, no se restituye al sujeto a la situación anterior), e imprescriptibles. Por ello, se excluye que estos derechos sean ejercidos por representación. En estos casos deberá tenerse en cuenta la madurez del menor y su capacidad progresiva de obrar. Ello no significa que los responsables parentales no deban intervenir en esta materia. Lo harán dentro de sus funciones de cuidado o en calidad de asistentes. El deber de cuidado de los padres tiene un alcance limitado, por lo que las decisiones que se adopten sobre su base necesitan de una clara justificación en el interés del niño para evitarle un daño. Por su parte, cuando el Código Civil se refiere a la asistencia está haciendo alusión al acompañamiento vigilado y de tutela en el desarrollo paulatino del menor, cuando aquellos tengan madurez, para evitar que, por su falta de experiencia, el menor atente contra su propio interés o sus decisiones sean fruto del mero capricho.

La Dirección General de los Registros y del Notariado no puede irrogarse las funciones del legislador ni las del propio Tribunal Constitucional.

Esta cuestión requiere una pausa meditada y no una precipitación. Es necesario un desarrollo legislativo ad hoc de ámbito estatal, que tenga en cuenta no solo cuestiones meramente jurídicas relativas a la dignidad de la persona, su libre desarrollo de la personalidad, el interés superior del menor, su madurez en el ejercicio de los derechos tratados o su tratamiento registral, sino que también verse sobre cuestiones sociales, sanitarias y educativas indisolublemente unidas a lo anterior. Porque el Derecho debe ayudar a estas personas y a sus familias en la búsqueda de su identidad sentida y querida.

Menores e identidad de género. Aspectos sanitarios, jurídicos y bioéticos

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