La consumación del contrato de SWAP

La sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2018 establece claramente cuando ha de empezar a computar el plazo de la acción de anulabilidad de un contrato de swap, basada en error de consentimiento, determinando que este plazo comenzará a partir de la consumación del contrato. La entidad bancaria oponía la caducidad de la acción

La sociedad que suscribió el derivado financiero, sin carácter experto y asesorada por la entidad bancaria, no recibió la información requerida y consideró erróneamente que se trataba de un seguro que la protegería de las oscilaciones de los tipos puesto que previamente había contratado un préstamo con garantía hipotecaria. Desconocía, por tanto, que lo contratado era un derivado financiero complejo. La entidad bancaria considera que el hecho de recibir y aceptar las primeras liquidaciones periódicas implica que la sociedad tuvo la ocasión de advertir que estaba equivocada y que no se trataba de un seguro.

Sostiene, en definitiva, que, dado que la actora había soportado liquidaciones negativas como consecuencia de los dos contratos ya suscritos con anterioridad y que la primera liquidación negativa del contrato suscrito el 10 de noviembre de 2006 data del 20 de noviembre de 2007, cuando se interpuso la demanda el 30 de enero de 2014 también habría transcurrido el plazo de ejercicio de la acción en relación con este tercer contrato. La argumentación del banco equivaldría a considerar que el cumplimiento del contrato por parte del cliente equivale al conocimiento sobre el producto complejo. Es decir, que solo por cumplir el cliente conoce las características esenciales y los riesgos del swap que le fue comercializado. Entenderlo así privaría a muchísimos clientes de la posibilidad de instar la nulidad de un contrato extremadamente gravoso.

La recurrente pone de relieve finalmente que el tercer contrato de swap suponía la cancelación de los otros contratos anteriores y que la demandante no puso ninguna objeción a las liquidaciones. Añade que no cabe declarar la nulidad de un contrato extinguido y cuyos efectos han cesado.

La Sala soluciona el encaje del art 1301 CC con el nuevo sistema de relaciones contractuales complejas que se generan en el ámbito del mercado financiero, donde el concepto tradicional de contrato ha sido superado. Por ello determina que la consumación del contrato es el momento en el que comienza a computar el plazo para el ejercicio de la acción de anulación por error, porque dicho plazo no puede iniciarse antes de que el cliente pueda tener conocimiento del error padecido.

De esta doctrina deriva que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción no puede adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento de este.

A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento de la extinción del contrato. Esta doctrina deja atrás sentencias como la de la Sala Primera, de lo Civil, 12-7-2017 (SP/SENT/913944) en la que se consideró que el inicio del cómputo del plazo de caducidad de la acción de anulabilidad es el momento de la primera liquidación negativa, momento en el que el cliente pudo plantearse si su consentimiento estaba viciado por error. Y la de misma Sala de 9-6-2017 (SP/SENT/905750) en la que se mantuvo que no había caducidad de la acción de anulabilidad del art 1303 CC porque el pago de la primera cuota del préstamo hipotecario no revelaba el error padecido, pero que el cliente pudo conocer el error al percibir la primera liquidación negativa.

Esta postura a favor de determinar el momento del inicio del plazo de la acción de anulabilidad en la consumación, se compadece además mucho mejor, con lo mantenido en otras sentencias como la de Sala Primera, de lo Civil, 31-5-2017 (SP/SENT/904870) en la que se declaró que sostener una postura pasiva ante las liquidaciones negativas de un swap no es un acto de confirmación tácita del contrato anulable, pues para tener voluntad de renunciar a la acción de anulabilidad se ha de ser consciente del error padecido.

En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, sino que esta se produce cuando se agota o extingue la relación contractual, que es cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y cuando se producen las consecuencias económicas.

En este tipo de contratos complejos no existen prestaciones fijas sino liquidaciones variables a favor de uno u otro de los contratantes en función de la evolución de los tipos de interés.

En el contrato de swap, celebrado el 10 de noviembre de 2006, se determinó un plazo contractual de cinco años, de manera tal que el plazo de vigencia terminaba el 21 de noviembre de 2011, por lo que en esta fecha tuvo lugar la consumación del contrato. Y al interponerse la demanda el 30 de enero de 2014 no había transcurrido el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato y la acción no había caducado.