Transparencia y abusividad: Sentencia del Pleno del TS de 25-5-2017

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Adela del Olmo

Directora de Sepín Mercantil

La reciente Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2017 (SP/SENT/903854) es el resultado de un proceso iniciado con la demanda de unos prestatarios contra NCG Banco para que se declare la nulidad por abusivas de dos condiciones generales que recogían una cláusula suelo que modificaba el préstamo hipotecario concertado a tipo variable.

La primera cláusula establecía que el interés nominal no podría ser inferior al 3,75 % ni superior al 15 % y, la segunda, también impugnada, un mínimo del 3,95 % y un máximo del 15 %. Asimismo, se solicitó la condena a eliminarlas y a devolver a los actores las cantidades pagadas en su aplicación y las que fueran pagadas durante la sustanciación del procedimiento. Se solicitaba también que el banco fuera condenado a recalcular y rehacer los cuadros de amortización de los préstamos hipotecarios a interés variable suscritos con los demandantes excluyendo la cláusula suelo, contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizado y a abonar el interés legal desde la fecha de cada cobro hasta su completa satisfacción o, alternativamente, a abonar el interés legal incrementado en dos puntos conforme al art. 576 LEC. Consecuentemente, se solicitaba la condena en costas.

Por su parte, NCG Banco pidió que se acogiera la excepción de litispendencia y, por ello, el sobreseimiento del procedimiento. O bien, alternativamente, que se desestimase íntegramente la demanda, en ambos casos, con expresa imposición de costas.

El Juzgado de 1.ª Instancia n.º 4 de Ourense dictó sentencia estimando íntegramente la demanda interpuesta de las dos parejas de prestatarios y acordó la nulidad de las cláusulas suelo por ser abusivas y condenó a NCG a eliminarla, a la devolución de todas las cantidades cobradas de más en su aplicación, así como a reintegrar el exceso abonado durante el procedimiento más el interés legal desde la fecha de cada cobro. Igualmente, a recalcular y rehacer, excluyendo la cláusula suelo, los cuadros de amortización de los préstamos hipotecarios a interés variable suscritos con los demandantes, contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizado.

En su recurso de apelación, el Banco, impugnó la desestimación de la excepción de litispendencia y negó que las cláusulas suelo fueran condiciones generales de la contratación y que fueran abusivas, ex arts. 82 y ss. TRLGDCU. La Audiencia, concluye que no cumplen los requisitos de transparencia porque falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato; se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas; no existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar ni información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

En casación, el banco argumenta que la doctrina del TJUE sobre el efecto retroactivo de la nulidad de las cláusulas abusivas no se proyecta sobre las situaciones resueltas mediante una resolución con efecto de cosa juzgada ni sobre pretensiones prescritas con arreglo a un plazo razonable. Por eso solicita que se aprecie la cosa juzgada de la sentencia y se acuerde su sobreseimiento; y, con carácter subsidiario, para el caso en que se condene al recurrente a la restitución de las cantidades abonadas, se excluya el pago de los intereses legales en atención a su buena fe.

El Tribunal Supremo desestima el sobreseimiento porque no existe cosa juzgada material y porque, interpuesto recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, la invocación de la eficacia de cosa juzgada material en sentido negativo es una cuestión nueva.

En el primer motivo de casación, el banco denuncia la infracción de los arts. 8 LCGC y 82 TRLGDCU, porque la falta de transparencia no supone necesariamente que las cláusulas suelo sean desequilibradas y que el desequilibrio sea importante en perjuicio del consumidor. Y que el desequilibrio contrario a las exigencias de la buena fe existe si se cumplen dos condiciones: que el banco no facilite información sobre el comportamiento previsible del índice de referencia y la utilice para fijar un tipo mínimo exclusivamente orientado a cubrir sus riesgos en la oscilación a la baja de ese tipo; y si se frustran las expectativas del consumidor en el abaratamiento de su crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como variable, pues el consumidor que pacta un contrato de préstamo hipotecario a interés variable adquiere la legítima expectativa de que se beneficiará de su posible minoración.

La STS de 9 de mayo de 2013 (SP/SENT/714489) afirmó que la falta de transparencia no supone necesariamente que las cláusulas suelo sean desequilibradas, pero que las cuestionadas lo eran porque los riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia solo daban cobertura a la entidad crediticia y frustraban las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito. De todos modos, no toda cláusula no transparente es abusiva, puesto que la falta de transparencia puede ser, excepcionalmente, inocua para el adherente, de manera que, aunque no pueda hacerse idea de su trascendencia, la cláusula no le afecte negativamente. El Tribunal Supremo aclara que no es lo que sucede con las cláusulas suelo en las que la falta de transparencia provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá su inclusión y privándole de la posibilidad de comparar lo realmente contratado con otras ofertas existentes en el mercado. Esta doctrina se acomoda a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia –STJUE de 26 de enero de 2017 (SP/SENT/884199)- que estableció que corresponde al órgano jurisdiccional remitente examinar el carácter abusivo de una cláusula y si causa, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre derechos y obligaciones de las partes del contrato. Para ello deben tenerse en cuenta las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el Juez nacional podrá valorar si el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. También se debe examinar la situación jurídica en que se encuentra ese consumidor a la vista de los medios de que dispone con arreglo a la normativa nacional para que cese el uso de cláusulas abusivas. El Juez nacional debe comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual. El desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, incompatible con las exigencias de la buena fe, no puede referirse al equilibrio objetivo entre precio y prestación, que escapa al control judicial, sino al subjetivo tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación.

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