Quien injurie o calumnie bajo un “nickname” en blogs o foros podrá ser identificado

Ignacio Bertolá Navarro

Director de Sepín Nuevas Tecnologías. Abogado

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La Sección 4.ª de la Audiencia Provincial de Madrid ha dictado un curioso Auto de 25 de febrero de 2015 (SP/AUTRJ/798958) mediante el cual interpreta de una manera diferente la Ley de Conservación de Datos en referencia a la investigación de delitos cometidos en Internet, permitiendo la identificación de los autores de los eventuales ilícitos penales que se cometen a través de comentarios injuriosos y/o calumnioso en blogs, foros u otras páginas web, sin necesidad de que se trate de la comisión de delitos con penas de privación de libertad superiores a cinco años.

En efecto, el art.1 de la Ley 25/2007, de Conservación de Datos, establece que su objeto es la regulación de la obligación de los operadores de conservar los datos generados o tratados en el marco de la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas o de redes públicas de comunicación y la de cederlos a los agentes facultados siempre que les sean requeridos a través de la correspondiente autorización judicial con fines de detección, investigación y enjuiciamiento de delitos graves. Y, conforme a los arts. 13 y 33  CP, estos delitos son los que tienen aparejada una pena de prisión superior a los cinco años.

La jurisprudencia, normalmente, ha denegado las diligencias para investigar este tipo de ilícitos penales, sobre todo injurias y calumnias cometidas en Internet, por no tratarse de delitos con penas superiores a los cinco años de privación de libertad. Como ejemplo, cabe citar la Sentencia de la AP Granada, Sec. 2.ª, de 26 de abril de 2013 (SP/SENT/726401) o el Auto de la AP Madrid, Sec. 2.ª, de 10 de marzo de 2014 (SP/AUTRJ/765023).

El Auto que aquí analizamos realiza un análisis novedoso y, aplicando la doctrina del Tribunal Constitucional, argumenta que este nunca ha fijado como parámetro exclusivo de valoración de gravedad el marco penológico abstracto o concreto del delito en cuestión, sino que ha atendido a otros criterios, tales como la importancia y relevancia social del bien jurídico protegido, la trascendencia social de los efectos que el delito genera o el hecho de que el delito que hay que investigar sea cometido por organizaciones criminales.

Añade, lo cual es cierto, que la propia Ley 25/2007 no determina, con calidad y precisión, qué ha de entenderse, a los efectos que nos ocupan, por «delito grave» y que haya fijado esa gravedad tomando como exclusivo parámetro la pena legalmente prevista para el delito que se investiga y que, en consecuencia, establezca una prohibición de utilizar la investigación tecnológica para todo delito cuya pena no supere en su previsión abstracta los cinco años de prisión.

Para reforzar sus argumentos, los Magistrados añaden que, de seguirse el criterio de la gravedad basado únicamente en la pena, también se dejaría fuera de la averiguación criminal la posesión, producción, venta o difusión de material pornográfico en que se hayan utilizado menores de edad, al estar castigado con penas menos graves, cualquier delito de amenazas o el delito de prostitución de menores, delitos que, frecuentemente, utilizan las redes de comunicación para su comisión.

Basándose en dichos razonamientos, la Audiencia concluye lo siguiente: “Entendemos que los «delitos graves» a que se refiere la Ley 25/2007 no son exclusivamente los delitos castigados con pena superior a cinco años, sino que también han de incluirse en tal expresión aquellos otros delitos castigados con pena inferior y que, por tanto, tienen la calificación legal de «delitos menos graves», pero que merezcan la consideración de graves en atención a otros parámetros, tales como la importancia del bien jurídico protegido, la trascendencia social de los efectos que el delito genera o la inexistencia de medios alternativos, menos gravosos, que permitan su investigación y esclarecimiento”.

Y, entrando al caso concreto que nos ocupa, donde se inadmitió a trámite una querella presentada por una persona contra el usuario de un foro de Internet que, amparado en el anonimato de un «nickname», había vertido expresiones contra ella con un contenido inequívocamente injurioso y absolutamente innecesario para exponer la opinión de nadie, como decir que tiene “pinta de zorra inmunda” o calificarla de “perra”, se estima que sí debe admitirse a trámite e investigarse los hechos denunciados que pudieran ser constitutivos de un delito de injurias, teniendo en cuenta el bien jurídico protegido en este caso, que no es ni más ni menos que el derecho al honor.

Además, concluye la resolución, la gravedad deviene de la modalidad de ataque a dicho bien jurídico, teniendo en cuenta que “las expresiones se vierten a través del más potente medio de comunicación y difusión social de nuestro tiempo, que es Internet, incrementando así enormemente los efectos lesivos para el derecho al honor de la querellante. La conducta presuntamente delictiva es, pues, en el supuesto que nos ocupa, de una gravedad que no es posible minimizar.

Los efectos sociales indeseables de tal tipo de conductas se podrían incrementar en una medida mucho más elevada si se llegase a alcanzar una sensación social generalizada de impunidad de esos comportamientos, lo que vendría propiciado, de un lado, por el anonimato en el que sus autores suelen escudarse por medio de la utilización de seudónimos, nombres supuestos o «nicknames» y, de otro lado, por la imposibilidad de llegar a conocer su verdadera identidad si llegasen a establecerse trabas legales o judiciales injustificadas al esclarecimiento y persecución penal de dichas conductas y de sus autores (…). El resultado no sería otro que la absoluta desprotección penal de un bien jurídico tan importante como el derecho fundamental al honor.

En resumen, se puede llegar a dos conclusiones:

  • Este Auto se aparta de la interpretación literal de “delitos graves”, definido en el Código Penal, en relación con la Ley de Conservación de Datos (no olvidemos que la Directiva europea fue anulada por la Sentencia del TJUE de 8 de abril de 2014 -SP/SENT/760442-), estimando que no tienen que ser únicamente los que tengan prevista una pena superior a los cinco años de prisión, sino que pueden ser tenidos en cuenta otros criterios para determinar dicha gravedad.
  • La jurisprudencia empieza a tomar consciencia de la importancia que tiene Internet en nuestros días y la potencial peligrosidad que tiene la difusión social de este medio, permitiendo llegar información en segundos a cualquier parte del mundo.

 ¿Qué efectos puede tener esta resolución? ¿Abre un nuevo panorama?

En mi opinión, se trata una resolución ajustada a Derecho y justa, ya que el Ordenamiento Jurídico debe proteger a los ciudadanos y con el mal uso de las Nuevas Tecnologías se puede hacer mucho daño y su repercusión es mucho más amplia que con los medios tradicionales, por lo que no debe facilitarse a aquellos que tienen ánimo de dañar que lo hagan fácilmente y sin repercusiones, amparándose en un “nick”, un pseudónimo o un nombre falso.

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11 comentarios en “Quien injurie o calumnie bajo un “nickname” en blogs o foros podrá ser identificado

  1. Comparto absolutamente la doctrina del Auto en cuestión y el criterio de D. Ignacio. Internet y las redes sociales, para bien o para mal, son una ventana abierta al mundo y a todo el mundo y lo cierto es que proliferaban y aún sobreviven una serie de bloggs, cuyos titulares y administradores resultan absolutamente desconocidos y que tampoco existe ningún tipo de identificación a quienes quieran expresar su opinión en el blog. En uno de ellos y bajo total anonimato se sostenía que un cargo político en un ayuntamiento (*lógicamente debo la total discreción sobre estos puntos) había recibido un vehículo a cambio de autorizar una determinada licencia de obras; evidentemente el hecho era constitutivo tanto de injurias como de calumnias, pues se atentaba contra el buen nombre de un cargo político en ejercicio del mismo y se le imputaba la comisión de delitos tales como cohecho y/o tráfico de influencias.
    Por si las moscas se presentó una denuncia aunque cumpliendo todos los requisitos exigidos para una querella, porque las injurias o calumnias cometidos contra un particular, lo que no era el caso, solamente son perseguibles a instancia del ofendido mediante querella. El Juzgado no dudó en admitirla a trámite, si bien, muy posiblemente por lo novedoso del medio en que se habían cometido los delitos denunciados, demoró excesivamente la práctica de averiguación por medios técnicos de la IP y la identificación no fue definitiva. Aun así se recibió declaración a dos personas como imputados y aunque al final el asunto fue archivado por falta de una total identificación del autor, si surtió un efecto ejemplarizante y por lo menos el blog en cuestión varió su política y comenzó a exigir identificación de las personas que mostraban su opinión a través del mismo. De ello hace ya unos tres años y por lo menos dentro del ámbito de la localidad en cuestión no ha vuelto a repetirse una actuación semejante. Ojalá cunda el ejemplo pues lo cierto es que la actitud inicial de la Administración de Justicia pecó bastante del clásico: «hombre tampoco es para tomárselo así; estas cosas van con el cargo…. Lo cierto es que tuve que contener mi impulso de decirle a Su Señoría, que ya no era un Juez novel, que muy posiblemente no pensaría lo mismo si las injurias y calumnias hubieran proferido contra un Juez en el ejercicio de su cargo.
    Saludos y enhorabuena por el blog.

    • Gracias por su comentario, Ramiro.
      Es muy interesante el caso que comenta. Es cierto que es complicado identificar a los autores, pero al menos hay que practicar las diligencias de investigación oportunas y, que como usted dice, que sea ejemplarizante y esto ocurra cuanto menos.
      Un cordial saludo

  2. El Derecho, en general, no debe enfrentarse con el sentido común. Si cabe la acción por presuntas calumnias y/o injurias contra quien las vierte a través de un cualquier otro medio, parece un contrasentido que, ejercitada la acción penal por el perjudicado, cuando tales actos se cometen por cualquier otro medio (aún no resultando inicialmente identificado su autor), no quepa realizar las diligencias de investigación precisas, iniciales e inmediatas, para la averiguación del presunto ilícito, tenga éste el alcance punitivo que fuera; lo contrario sería abonar -como viene sucediendo- un caldo de cultivo para la impunidad de actos calumniosos o injuriosos realizados por personas, en principio, no identificadas, por esos medios electrónicos. El Derecho, su interpretación y aplicación, debe atajar supuestos novedosos a través de los que el delincuente -aprovechándose de esa laguna o inseguridad jurídica- campa a sus anchas.

    • Estoy muy de acuerdo con lo que comentas Francisco. Sobre todo porque los mismos actos en otro medio tienen en muchas ocasiones menor repercusión y, sin embargo, son perseguidos con mayor dureza.
      El Derecho debe adaptarse a las necesidades reales y en relación con las Nuevas Tecnologías va muy por detrás.
      Gracias, un saludo.

  3. Muy completo y oportuno el comentario del compañero Ramiro porque no se puede consentir que bajo un cómodo anonimato queden en la más completa impunidad conductas que van más allá de la crítica, la censura o la simple desconsideración. Si sólo se tratase de estas conductas, no se esconderían en el incógnito.
    Creo, además de su regulación penal actual, que debería haber un tipo agravado que penalice lo que desde el Código penal de 14 de septiembre de 1973 se rubrica como Delitos contra el Honor, arts. 453 a 467, refiriéndose a la Calumnia y a la Injuria. Digo esto porque aunque la antigua dicción de hace más de cuarenta años hablara de hechos con «publicidad», como era lógico entonces, de impresos, editoriales, pasquines fijados en sitios públicos, o papeles manuscritos comunicados a más de diez personas…como elemento del ilícito, la actual regulación punitiva, que también se refiere a tipos penados hechos con «publicidad», se olvida del Internet y su propagación fácil, instantánea y universal, ya que sólo nombra la imprenta y la radiodifusión (art 30 y 211 CP actual), es decir, asimila o identifica la audiencia de dichos medios de difusión decimonónicos con la redes sociales y las tecnologías de la información de nuestro tiempo.
    Una tipificación penal más agravada cuando los hechos se difundan por las redes sociales con el disfraz del anonimato, dejaría las cosas en su sitio, y ello, con el oportunismo de aprovechar la inminente reforma del Código Penal. Reitero mi elogio por el comentario de Ramiro, con un afectuoso saludo, Jesús.

  4. No estoy de acuerdo. La STJUE de 8 de abril de 2014 creo que precisamente excluye esta interpretación extensiva de lo que sea un delito «grave», circunscribiéndolo a hechos delictivos realmente muy graves.

    Es un problema de sentido de justicia y de corrección democrática.

    Sentido de justicia. Claro que todos estamos de acuerdo en que debiera poder permitirse esa investigación penal para que no queden impunes determinadas conductas delictivas en la que se que usa/abusa del anonimato de internet. Como dice el autor del artículo, la sentencia ésta es «justa» y, desde un punto de vista filosófico, lo es sin duda. Señala el mismo autor que «el ordenamiento jurídico debe proteger al ciudadano»

    Corrección democrática. Pero es que ese «ordenamiento jurídico» que debe proteger al ciudadano no son los jueces, los jueces no hacen el ordenamiento jurídico, las leyes. Es el poder legislativo y no el judicial el que debe remediar esta anormalidad; lo cual, por cierto, tuvo ocasión de hacer en la última reforma en la materia introducida por la nueva Ley 9/2014, de 9 de mayo, de Telecomunicaciones, y no hizo, dejando claro, aparentemente, cuál es su voluntad al respecto cuando habla de delitos «graves»

    En definitiva, no creo que sea labor del poder judicial corregir al poder legislativo, y menos en contra de la que parece la voluntad del legislador nacional y en contra, además y sobre todo, de la jurisprudencia europea.

    • Muchas gracias por aportar tu punto de vista, estoy de acuerdo en que la norma debe adaptarse a las realidad y, en este caso, estamos hablando de una Ley de 2007 y posteriormente no se ha actualizado.
      Sin duda, lo que hay que hacer es adaptar las normas al s. XXI, cosa que no se está haciendo.
      Un cordial saludo

  5. Escribo desde Ecuador. Me he topado en twitter con esta entrada en el blog y en verdad debo felicitarlo por el mismo. En lo personal me parece muy interesante el caso planteado y que es objeto de análisis. Particularmente me llama la atención el énfasis de la resolución en que las injurias han sido «esparcidas» a través de la más grande maquinaria de comunicación de nuestros tiempos, lo cual hace que se tome un balance diferente lo que a su vez origina una decisión que se aparte de las tesis anteriores.
    En nuestro país aún no se ha visto este tipo de temas; no obstante, ver doctrinas y resoluciones judiciales comparadas enriquecen siempre los argumentos propios.
    SAludos y una vez más felicitaciones por el blog.

  6. Muy buenas tardes/noches, ¿qué tal? ¿Y si quien lo hace es un suplantador o grupo de suplantadores para difamarte y hundirte tanto a nivel personal como profesional?

    Yo tengo la certeza, (pero me faltan pruebas legales y contundentes para demostrarlo todo), de que así me ha pasado (en un falso blog que yo jamás creé y lo hicieron usurpando y utilizando los datos, etc….. legales/profesionales mios, para difamarme, etc….) y las consecuencias fueron total y absolutamente nefastas para mi. De hecho, aún estoy pagando las consecuencias por ello, en el sentido de que ningún proyecto o ilusión que tengo en mente realizar, tanto a nivel personal como también profesional, nada de nada me sale bien y no levanto cabeza, por mucha buena voluntad que ponga de mi parte.

    En fin, muchas gracias por su inestimable ayuda y reciban un cordial saludo.

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