Guarda y custodia compartida: ¿qué criterios y circunstancias se valoran?

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Natalia García García

Directora de Sepin Familia. Abogada

La última jurisprudencia especifica y concreta de forma clara las circunstancias de carácter objetivo que se deben ponderar a la hora de establecer la custodia compartida. Señala la AP Barcelona, Sección 12.ª, en Sentencia de 27 de febrero de 2013 que son, entre otras:

  1. La disponibilidad de tiempo de uno y otro progenitor para dedicárselo a los hijos.
  2. El aseguramiento de la estabilidad de los menores en relación con la situación precedente, procurando la continuidad del entorno, familia amplia, colegio, amigos o ciudad o barrio.
  3. La ponderación de cuál de los progenitores ofrece mayor garantía para que la relación con el otro progenitor se desarrolle con normalidad.
  4. El rol de dedicación a los hijos de uno y otro progenitor en la etapa de convivencia anterior a la separación.
  5. La garantía del equilibrio psíquico de los menores, para que no se vean afectados por desequilibrios graves de alguno de los progenitores.
  6. Que quede deslindada la idoneidad de la custodia, con el afán por la obtención de réditos materiales, como el uso de la vivienda o la percepción de pensiones.

El Código Civil español no ofrece una lista de criterios que permitan al Juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en los que existen discrepancias entre los progenitores. Precisamente por ello, el Tribunal Supremo estableció, en la STS de 8 de octubre de 2009, los siguientes criterios:

  • La práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor.
  • Sus aptitudes personales.
  • Los deseos manifestados por los menores competentes.
  • El número de hijos.
  • El cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos.
  • El respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar.
  • Los acuerdos adoptados por los progenitores.
  • La ubicación de sus respectivos domicilios.
  • Horarios y actividades de unos y de otros.
  • El resultado de los informes exigidos legalmente.
  • Y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

Hay también otros aspectos importantes. Uno de ellos es si la conflictiva relación entre los progenitores desaconseja el establecimiento de una guarda y custodia compartida. La Instrucción 1/2006 de la Fiscalía General del Estado, sobre la guarda y custodia compartida y el empadronamiento de menores estableció que “para admitir la guarda y custodia compartida debe valorarse especialmente la existencia de una buena relación entre los progenitores que les permita postergar su desencuentro personal” en aras del beneficio del bien común. Sin embargo, como señala la Profesora de Derecho Civil de la Universidad de Barcelona, Elena Lauroba Lacasa, en su artículo “Familias con alto grado de conflictividad: Régimen de guarda y protección del interés de los menores”, los conflictos entre los progenitores no se reconducen optando por otra fórmula de guarda y custodia. Tampoco la buena adaptación del menor durante la etapa posterior a la ruptura va necesariamente ligada a una determinada modalidad de guarda. Es frecuente ir encontrando cada vez más resoluciones judiciales para las que esta modalidad de guarda no debe automáticamente excluirse ante cualquier grado de conflictividad. En este sentido, la STS de 22 de julio de 2011 aclara que “(…) las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor”.

Otro punto importante es el relativo a los criterios educativos que mantienen los progenitores. ¿Qué sucede si son diferentes? Establece la SAP Murcia, Cartagena, Sección 5.ª, de 26 de junio de 2012 que ello no afecta en modo alguno a la custodia compartida, siempre que tengan capacidad para mantener los roles del otro progenitor frente a los hijos, pese a los problemas de comunicación que puedan tener en sus relaciones personales. Eso demuestra que, afortunadamente, ambos hacen prevalecer el interés de los menores sobre sus propios intereses o sentimientos personales.

Recomiendo la lectura detenida de esta Sentencia, pues no solo analiza el estado de la jurisprudencia más reciente sobre custodia compartida, sino que revoca el pronunciamiento de guarda exclusiva y establece la custodia compartida, fundamentándola en los siguientes motivos, criterios y circunstancias:

  • Concurren todos los criterios de valoración del Tribunal Supremo.
  • Tiene mayor incidencia en una sólida y adecuada relación con sus progenitores.
  • Implicación de ambos en el cuidado y atención de los menores, antes de la ruptura.
  • Anteponer los intereses de los menores a los propios, pese a sus problemas de comunicación.
  • Inexistencia de rechazo de los menores hacia las figuras paterna y materna.
  • La edad de los menores facilita su colaboración en el buen funcionamiento de este régimen de custodia, pues tienen cierta autonomía en sus actividades básicas, lo que les permite la asunción de roles en descargo de sus padres.
  • Implicación de ambos de manera adecuada y acertada en el cumplimiento de los deberes con sus hijos.
  • Los domicilios de ambos disponen de las condiciones necesarias para facilitar la pernocta, el estudio, así como el desarrollo de actividades en común entre ellos y con sus progenitores.
  • Posibilidad de una rápida reacción ante cualquier incidencia, al trabajar ambos en la misma localidad.
  • Existencia de una estructura de apoyo implicada y estable en cada una de sus respectivas familias.
  • Horarios laborales que les permiten atender a los hijos fácilmente, cumplir con sus actividades extraescolares y también durante los tiempos del fin de semana.
  • Ambos progenitores reúnen las características necesarias para desarrollar este régimen de custodia compartida.

En conclusión, no basta con exponer teorías jurídicas y psicológicas, como señala la SAP Barcelona, Sección 12.ª, de 27 de febrero de 2013, citada al comienzo de este post. Lo importante es asegurar que para cada caso concreto la opción que se adopte sea la mejor para los hijos menores. Se ha de tener en cuenta que la custodia compartida no puede ser concebida como un premio o una recompensa para uno de los progenitores o una reprobación para el otro. La decisión ha de ser adoptada sobre la base del interés del menor. Es clara la STS de 11 de marzo de 2010: (…) la guarda compartida no consiste en «un premio o un castigo» al progenitor que mejor se haya comportado durante la crisis matrimonial, sino en una decisión, ciertamente compleja, en la que se deben tener en cuenta los criterios abiertos ya señalados que determinan lo que hay que tener en cuenta a la hora de determinar el interés del menor (…)”.

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16 comentarios en “Guarda y custodia compartida: ¿qué criterios y circunstancias se valoran?

  1. Hola compañeros:

    Me parece muy acertada y necesaria la compilación de criterios sobre concesión de guarda compartida. A veces nos volvemos locos buscando jurisprudencia.

    Saludos

    • Muchas gracias, Raquel.
      La verdad es que los criterios que se valoran para decidir, no sólo la guarda compartida, sino el régimen de guarda que resulta más adecuado, son cada vez más precisos, más concretos y mucho más enfocados al interés del menor. Así, aquellos factores o circunstancias que en un determinado momento fueron válidos, hoy se quedan cortos o han variado. Precisamente por todo ello desde Sepin Familia consideramos importante hacer un seguimiento de los últimos parámetros que está manejando la Jurisprudencia.
      Un saludo,
      Natalia García

  2. muchísimas gracias Natalia. Me ha gustado muchísimo la idea de reunir todos los interesantes criterios que se van teniendo en cuenta para la valoración de la procedencia o no de la custodia compartida. un abrazo.

    • Muchas gracias, Margarita.
      Creo que es muy positivo observar a través cómo estos criterios se van perfilando, definiendo y no se quedan estancados. Los que en un determinado momento se consideraron válidos, ahora resultan insuficientes. Cada vez se hila más fino y creo que es importante que los sigamos de cerca para la determinación de cualquier régimen de custodia de los menores.
      Un abrazo,
      Natalia

  3. Gracias Natalia. Los criterios son muy importantes para concretar y objetivar al máximo el interés de los menores en cada caso. Y comparto plenamente tu opinión sobre la evolución de la Jurisprudencia en este punto. Conviene que tanto las partes, como los peritos, como los Jueces, expongamos, analicemos y valoremos la concurrencia de los criterios legales antes de adoptar una medida sobre la guarda.

  4. El comenario de Natalia ha sido muy oportuno y, además, se ha producido la cincidencia con la publicación de la sentencia del T Supremo que va completamente en la línea de reforzar la custodia conjunta como un derechodel menor.
    un abrazo

    • Gracias, Pascual. Como muy bien comentas, la reciente STS de 29 de abril de 2013 señala que la custodia compartida no es una medida excepcional, sino normal y deseable, al hacer posible el derecho de los hijos a relacionarse con ambos progenitores.

  5. Excelente Natalia, enhorabuena y gracias. Ahora te lanzo una cuestión relacionada que te expongo muy brevemente: vivienda familiar alquilada con contrato próximo a expirar e imposible de renovar. El padre tiene vivienda privativa que fue hace años vivienda familiar. La madre no tiene vivienda propia y apenas medios. Si el juez en la Sentencia concede la custodia compartida, o aún en caso de no hacerlo, en que situación quedarà el menor y la madre cuando se extinga el arrendamiento de la que ahora es vivienda familiar? Entiendo que es un factor importante a valorar para determinar una eventual custodia compartida. Me parece interesante a la vez que complejo de solventar teniendo en cuenta intereses de todas las partes. Gracias y enhorabuena otra vez.

  6. Yo también quiero darte la enhorabuena por el trabajo Natalia, es muy útil y sobre todo práctico a la hora de plantear un tema de custodia compartida. Ahora querría aprovechar para, muy brevemente, plantearte una cuestión al respecto.El supuesto es el siguiente, la pareja en trámites de divorcio vive en un domicilio arrendado cuyo contrato va a expirar proximamente (sin posibilidad de renovación por voluntad del propietario). El padre tiene una vivienda privativa que recibió por herencia y la madre no cuenta con inmueble alguno ni remuneración. Se ha solicitado la custodia compartida por el padre. La duda es, a la vista de estas circunstancias, en que situación quedan el hijo y la madre una vez que se extinga el arrendamiento, para el caso de que se rechace la compartida y se atribuya la custodia a la madre???
    Gracias y enhorabuena nuevamente

  7. Muy pero que muy interesante. Un trabajo excepcional, dejas de forma sencilla y clara los criterios y/o motivos en los que se fundamenta la custodia compartida. Un saludo y enhorabuena!!!

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