La cláusula de devengo de intereses 360/365 en préstamos hipotecarios

A medida que vamos estudiando y analizando contratos de préstamo hipotecario constatamos la enorme cantidad y tipología de las cláusulas que las entidades de crédito continúan utilizando, hasta tal punto que hay expertos en la materia que consideran que el único modo de gestionarlas, en cuanto a su potencial abusividad y a las disfunciones que generan en el ámbito de la contratación con consumidores, sería su supresión.

En este caso, nos centramos en la cláusula de devengo de intereses diarios que emplea como base para su cálculo el año comercial de 360 días.

Esta previsión se configuró como un “uso bancario”, en la época anterior a la aparición de la informática, que pretendía facilitar el cálculo utilizando un dividendo más sencillo. No cabe duda de que en la actualidad no se justifica su uso y que además y esto es lo más importante, puede reputarse como una cláusula abusiva. El propio Banco de España en su informe sobre buenas prácticas bancarias en la Memoria del Servicio de Reclamaciones de la entidad, del año 2009, planteó que esta base de cálculo de 360 días como «uso bancario» se está cuestionando porque el desarrollo de los sistemas que venían a justificar dichos usos carecen en la actualidad de razón técnica, y porque no parece obedecer a criterios de facilitar los cálculos.

Mediante su aplicación, el prestatario está pagando más intereses de los que le corresponderían porque al utilizar la base de 360 días para posteriormente multiplicarlo por un año compuesto por 365 días, se genera un diferencial a favor de la entidad prestamista. Su operativa queda clara a través de un ejemplo simplificado.

Si partimos de la siguiente fórmula para calcular el interés diario:

Interés = capital x tipo de interés/ tiempo

E incluimos los siguientes parámetros: 200.000 euros de capital, tipo de interés 3,20 % y plazo de amortización, 20 años:

Interés = 200.000 x 0.032/ 360 = 17,77 euros diarios

Interés = 200.000 x 0.032/365 = 17,53 euros diarios

Intereses anuales = 17,77 x 365 = 6486,05 euros

Intereses anuales = 17,53 x 365 = 6398,45 euros

Obtenemos un diferencial de 88 euros anuales que al ser multiplicada por el tiempo de vigencia del préstamo hipotecario, en el supuesto 20 años, suponen 1.760 euros de más para la entidad prestamista. Más aún si pensamos en los años bisiestos.

Está claro que la inclusión de esta cláusula de devengo 360/365, por una determinada entidad bancaria, en todos los contratos de préstamo hipotecario tipo que comercializa entre sus clientes, es una vía importante y silente de ingresos. Esta cláusula inserta en los contratos de adhesión en los que se vehiculan los préstamos hipotecarios es una condición general de la contratación, ex art. 1 LCGC y, por lo tanto, no ha sido negociada con el prestatario sino impuesta y prerredactada por la entidad prestamista. Además, se incluye en el contrato en el que más invertirá un consumidor en toda su vida. El art. 82 TRLGCU, Concepto de cláusulas abusivas, recoge en el apartado 1 que lo serán las estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. Y en el apdo. 3, que el carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa. En el apdo. 4 se recoge que, siempre serán abusivas las cláusulas que constan en los siguientes sub apartados que se ajustan al tema que tratamos, las que:

“a) vinculen el contrato a la voluntad del empresario, b) limiten los derechos del consumidor y usuario, c) determinen la falta de reciprocidad en el contrato, d) impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas y e) resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato.

El art. 87. 5 del mismo texto legal, “Cláusulas abusivas por falta de reciprocidad” es claro al determinar que son abusivas las cláusulas que determinen la falta de reciprocidad en el contrato, contraria a la buena fe, en perjuicio del consumidor y usuario y, en particular:

Las estipulaciones que prevean el redondeo al alza en el tiempo consumido o en el precio de los bienes o servicios o cualquier otra estipulación que prevea el cobro por productos o servicios no efectivamente usados o consumidos de manera efectiva”. No cabe duda de que la cláusula de devengo 360, supone en la práctica un redondeo al alza que solo repercute negativamente en el prestatario.

Por otro lado el art. 89.5, titulado “Cláusulas abusivas que afectan al perfeccionamiento y ejecución del contrato” previene que en todo caso tienen la consideración de cláusulas abusivas: “los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación”.

La reciente Sentencia del TJCE/TJUE, Sala Primera, de 26 de enero de 2017 (SP/SENT/886027) en la que se aborda de nuevo el concepto de abusividad de las cláusulas de préstamo hipotecario, en cuya virtud ha de instarse su nulidad, e insiste en que los arts. 3 y 4 de la Directiva 93/13, deben interpretarse en el sentido de que el examen del eventual carácter abusivo de una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, implica determinar si ésta causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes del contrato. Este examen debe realizarse teniendo en cuenta las normas nacionales aplicables cuando no exista acuerdo entre las partes, los medios de que dispone el consumidor en virtud de la normativa nacional para hacer que cese el uso de ese tipo de cláusulas, la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato en cuestión, y todas las circunstancias que concurran en su celebración. Además, si el órgano jurisdiccional nacional considera que una cláusula relativa al modo de cálculo de los intereses ordinarios no está redactada clara y comprensiblemente a efectos del mencionado art. 4, debe examinar si es abusiva en el sentido del art. 3 de la misma Directiva. Para ello deberá comparar el modo de cálculo del tipo de los intereses ordinarios previsto por esa cláusula y el tipo efectivo resultante con los modos de cálculo generalmente aplicados y el tipo legal de interés, así como con los tipos de interés aplicados en el mercado en la fecha en que se celebró el contrato controvertido en el litigio principal en relación con un préstamo de un importe y una duración equivalentes a los del contrato de préstamo considerado. Hace una concreta mención a que se deberá comprobar si la circunstancia de que los intereses ordinarios se calculen utilizando un año de 360 días, en lugar del año natural de 365 días, puede conferir carácter abusivo a la mencionada cláusula. En segundo lugar y abundando en la consideración como abusiva de la cláusula, el anexo V de la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda EHA/2899/2011, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, establece que “los intervalos entre las fechas utilizadas en los cálculos se expresarán en años o fracciones de año. Un año tiene 365 días (en el caso de los años bisiestos, 366), 52 semanas o doce meses normalizados. Un mes normalizado tiene 30,41666 días (es decir, 365/12), con independencia de que el año sea bisiesto o no”. La Directiva 2014/17/UE sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, establece solo el método 365/365 en el cálculo de la TAE.

Respecto a todas estas consideraciones es harto elocuente, la Sentencia de la AP Pontevedra, Sec. 1.ª, de 5 de mayo de 2016 (SP/SENT/854734) que declara nula por abusiva la cláusula de cálculo de intereses según año comercial, 360 días, porque no supera el control de transparencia y porque no se informó adecuadamente al consumidor/prestatario de las consecuencias económicas negativas. Se considera que carece de justificación que en el momento de la liquidación del saldo, pueda tomarse como base de la liquidación el año comercial de 360 días y en cambio se utilice el mes natural para el cálculo del devengo de intereses, 31 o 30 días, porque constituye una práctica que genera un desequilibrio importante e injustificado en los derechos y obligaciones de las partes que perjudica siempre a la misma parte, el prestatario. Y es que esa especie de redondeo a la baja lo es en detrimento del consumidor.

La sentencia de la AP razona que nos hallamos en el mismo caso que resolvió el TS cuando rechazó los recursos de casación frente a sentencias que declararon nulas las cláusulas de redondeo al alza en los préstamos garantizados con hipoteca a interés variable, porque la similitud de esta cláusula con el redondeo del cálculo de los intereses es evidente. Y concluye determinando que la cláusula que utiliza el criterio del año comercial es una cláusula abusiva y, por tanto, nula ex art. 8 LCGC y ex art. 82 TRLGCU, por ser una condición general de la contratación no negociada individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.