En el presente post analizo el derecho real de servidumbre de paso, realizando un estudio de sus caracteres, las diferentes formas que existen de constitución y los requisitos que son necesarios para esta, dejando para otra ocasión su modificación y extinción.
La servidumbre de paso se encuentra regulada en los artículos 564 a 570 de nuestro Código Civil, ambos inclusive, y, consiste, básicamente en el derecho que tiene el propietario de una finca o heredad, enclavada entre otras ajenas y sin salida a camino público, a exigir paso por las heredades vecinas, previa la correspondiente indemnización que deberá abonar el dueño del predio dominante.
Con relación a la constitución y el régimen legal que se recoge en el Código Civil sobre el derecho real de servidumbre, debe partirse del principio de libertad de los fundos, y también del principio que la propiedad se presume libre de cargas, tal y como ha declarado la sentencia de 15 de noviembre de 2022 de la Audiencia Provincial de Madrid.
La servidumbre de paso tiene su fundamento en razones de utilidad pública y de interés particular, pues la finalidad de su exigencia y constitución está en lograr el adecuado aprovechamiento de los predios, sean rústicos o urbanos. Así lo ha manifestado la Audiencia Provincial de Ávila en su sentencia de 24 de noviembre de 2022 Audiencia Provincial de Ávila en su sentencia de 24 de noviembre de 2022.
Caracteres de la servidumbre predial de paso
* Puede ser o no aparente. Lo será cuando existe un carril o camino perfectamente definido y visible.
* Es siempre discontinua, porque se usa a intervalos más o menos largos y depende de actos del hombre.
* Es positiva, porque obliga al dueño del predio sirviente a dejar pasar al del predio dominante.
* Por su constitución, la servidumbre de paso puede ser legal (conocida como "forzosa") o voluntaria.
El Tribunal Supremo en su sentencia de 5 de abril de 2016 ha declarado que la servidumbre voluntaria viene constituida al amparo del art. 594 CC que dispone que "todo propietario de una finca puede establecer en ella las servidumbres que tenga por conveniente y en el modo y forma que bien le pareciere, siempre que no contravenga las leyes ni el orden público". Con este precepto, se consagra el principio de la autonomía de la voluntad como fuente normativa de las servidumbres voluntarias, y el principio de libertad, por el que cualquier utilidad puede servir de fundamento para la constitución de las servidumbres.
En el mismo sentido, podemos mencionar la sentencia del Alto Tribunal de 17 de noviembre de 2011 citando al artículo 536 CC, que dispone que son voluntarias las servidumbres que se establecen por voluntad de los propietarios. Por pertenecer al ámbito de la libre autonomía de la voluntad, a los titulares del inmueble dominante y del sirviente incumbe su constitución, la libre determinación de los derechos y obligaciones de cada uno de ellos, y las causas de extinción del gravamen.
En atención a estas características, la jurisprudencia de la Sala Primera, de lo Civil, del Tribunal Supremo, viene afirmando que las normas del CC que regulan las servidumbres legales o forzosas, entre las que se encuentra el artículo 568 CC, no son aplicables a las voluntarias (a las que serían de aplicación las del artículo 546 CC). El artículo 568 CC dispone la extinción de la servidumbre legal de paso «si el paso concedido a una finca enclavada deja de ser necesario por haberla reunido su dueño a otra que esté contigua al camino público», es decir, por desaparecer la situación de necesidad del predio dominante que justificó en origen que se constituyera tal derecho en su favor. Siendo la necesidad, la nota característica de las servidumbres forzosas, lo que las diferencia de las servidumbres voluntarias en que basta la utilidad, entendida en el sentido amplio de beneficio, comodidad o conveniencia, de tal modo que, desaparecida en aquellas la necesidad, la servidumbre carece de justificación, por lo que se puede exigir su extinción.
Formas de constitución de la servidumbre de paso:
1. La servidumbre de paso, al tratarse de una servidumbre discontinua, solo puede ser adquirida mediante título, tal y como establece el artículo 539 CC, siendo necesaria la expresa voluntad de las partes para su constitución, así como el consentimiento de todos los propietarios en caso de tratarse de una propiedad indivisa.
Señala nuestro Tribunal Supremo que la necesidad de título no condiciona el nacimiento de la servidumbre de una manera absoluta, pues se considera título constitutivo cualquier negocio o acto jurídico creador de la misma, oneroso o gratuito, inter vivos o mortis causa, en virtud del cual se establezca la limitación del derecho de propiedad, sin necesidad de que aquel negocio o acto quede plasmado documentalmente.
Dentro de la modalidad de constitución por título el supuesto más normal es el contrato. El contrato puede tener por objeto específico la constitución de la servidumbre, o bien que ésta se incluya en un contrato de contenido más amplio. En este último caso el supuesto más concebible es el de la compraventa. Lo que sí es exigible es que la voluntad de las partes sea expresa sobre su constitución, sin que sea lícito una interpretación extensiva al respecto. Así lo ha declarado el Tribunal Supremo en su sentencia de 5 de abril de 2016 a que nos hemos referido anteriormente.
En el supuesto de que se trate de un contrato de carácter gratuito, es asimilable a una donación y, en este caso, en aplicación del art. 633 CC, es requisito indispensable para su validez, que se otorgue la correspondiente escritura pública, pues en caso de no hacerlo, nos encontraríamos ante una nulidad radical del negocio.
2. Ante la falta de título, la servidumbre de paso, puede adquirirse por reconocimiento del dueño del predio sirviente, por sentencia firme (artículos 539, 540 CC ) y por destino del padre de familia. En este último caso, prevista en el art. 541 CC, únicamente cabe estimarla subsistente en el supuesto de que represente una verdadera utilidad actual para el predio dominante, aun cuando no se haya hecho desaparecer el signo aparente ni se formule manifestación en contrario en los títulos de enajenación, tal y como ha indicado la sentencia de la Sala Primera, de lo Civil, del Tribunal Supremo, de 19 de febrero de 2016 .
Por otro lado, la jurisprudencia del Alto Tribunal ha señalado, como es el caso de la sentencia de la Sala Primera, de lo Civil, de 18 de febrero, que la denominada servidumbre por destino del padre de familia, contemplada en el artículo 541 del Código Civil , responde, principalmente, a su forma o modalidad de constitución voluntaria en atención bien al acuerdo tácito entre quien era propietario de las dos fincas y el nuevo adquirente de una de ellas, o bien, en atención a la voluntad del dueño de la finca que posteriormente proceder a su división.
Por lo que se refiere a sus presupuestos de aplicación hay que precisar, en primer término, que el requisito de enajenación que contempla la norma está sujeta a una interpretación flexible conforme a la naturaleza de su constitución. De forma que quedan claramente comprendidos los supuestos en los que el titular de la finca matriz procede a su división. Caso, entre otros, de la división de la finca conforme a la constitución del régimen de propiedad horizontal.
En segundo término, y dadas las peculiaridades del supuesto de división de la finca matriz, el requisito de la existencia de un signo aparente también está sujeto a una necesaria interpretación flexible, pues basta con que el propietario de dicha finca lo hubiese establecido con anterioridad a la división de la finca.
3. Finalmente, la servidumbre de paso se podrá adquirir por prescripción inmemorial si se prueba su existencia con anterioridad a la entrada en vigor del Código Civil o así lo permitan los Derechos Forales vigentes. Hay que tener en cuenta que al ser una servidumbre discontinua no puede ser adquirida por usucapión, como se deduce del art. 537 en relación con el art. 539 CC. Así lo ha declarado la Audiencia Provincial de Vizcaya, de 27 de septiembre de 2019.
Requisitos legales para su constitución
Los requisitos y condiciones legales para su constitución son los siguientes:
1.- Que la finca se halle enclavada entre otras ajenas.
2.- Que la finca carezca de salida a camino público.
3.- Que sea necesaria su constitución para el adecuado acceso, servicio y aprovechamiento del predio dominante, abonando la correspondiente indemnización al propietario del fundo sirviente sobre el que se constituya.
Como tiene señalado la jurisprudencia del Tribunal Supremo el requisito de necesidad, que justifica la constitución de la servidumbre de paso con carácter forzoso, no implica la total carencia de salida a camino público del fundo a cuyo favor se pretende constituir, sino que también concurre cuando la salida que existe sea insuficiente, o inservible para atender las necesidades de aquél, tomando en cuenta las circunstancias concurrentes en el caso concreto.
En cualquier caso, la constitución no debe responder al capricho o simple conveniencia del titular del predio dominante, sino a la verdadera necesidad, de tal manera que el derecho cesa cuando desaparece la necesidad. (art. 568 CC). Así lo establece, entre otras, la STS de fecha 16 de octubre de 2019.
4.- El art. 564, párrafo primero, del Código Civil, señala que "el propietario de una finca o heredad, enclavada entre otras ajenas y sin salida a camino público, tiene derecho a exigir paso por las heredades vecinas, previa la correspondiente indemnización". Por significar una limitación del derecho de propiedad del dueño del fundo gravado, la indemnización incluye no sólo el daño efectivo, producido por el ejercicio del tránsito, sino la depreciación evidente del fundo sirviente por la imposición del gravamen, debiendo acudirse a los precios medios del terreno según su calidad, situación y la intensidad del gravamen, porque el paso puede ser temporal o permanente. Asimismo, el artículo 567 CC establece que si adquirida una finca por venta, permuta o partición, quedare enclavada entre otras del vendedor, permutante o copartícipe, éstos están obligados a dar paso sin indemnización, salvo pacto en contrario.
5.- La servidumbre de paso debe darse por el punto menos perjudicial al predio sirviente, y en cuanto fuese conciliable con esta regla, por donde sea menor la distancia del predio dominante al camino público. Y la anchura de la servidumbre será la que baste a las necesidades del predio dominante (Artículo 565 del Código Civil).
Finalizo recordando que, si deseáis ampliar información, en Sepín hemos elaborado un estudio jurisprudencial dedicado a las formas de constitución de la servidumbre de paso.