(Trabajo realizado en el seno del proyecto de investigación “La condena de los excluidos. Fronteras institucionales de los Derechos Humanos. (PID2021-122498NB-I00). Ministerio de Ciencia e innovación. Gobierno de España.)
I. INTRODUCCIÓN.
La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio del 2023[1] tiene un alcance que va mucho más allá de lo allí resuelto. Al declarar nulo el artículo 162-2º-e) del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en adelante RLOEX, impide que pueda extinguirse una autorización de residencia temporal por ausencias del territorio nacional superiores a 180 días al año.
Estimamos que ni el propio Tribunal Supremo es consciente de ello, pues hace un parangón con la larga duración para llegar a la conclusión de que allí si es posible la extinción por estar prevista la limitación del derecho a la libre circulación del art. 19 de la CE mediante ley orgánica, en concreto el art. 32 de la Ley de derechos y libertades de los extranjeros en España y de su integración social[2], en adelante LOEX. Sin embargo no se da cuenta que ese precepto carece de naturaleza orgánica, pues así lo decidió la Disposición Final 4ª de la LOEX[3]. Por ello podría ser nula la posibilidad de extinción por ausencias del territorio de la Unión Europea por doce meses consecutivos[4], tanto de la larga duración UE[5] como de la larga duración interna[6]
Tampoco tiene ese rango el artículo 10.7 del RD 240/2007[7], en adelante reglamento del régimen comunitario, en este caso, ni tan siquiera rango legal. Y por ello podría ser igualmente nula la posibilidad de extinción por ausencias del territorio español durante más de dos años consecutivos.
II. PRONUNCIAMIENTOS RELEVANTES DEL TRIBUNAL SUPREMO EN ESTA SENTENCIA.
En la sentencia objeto de análisis, el Tribunal Supremo realiza los siguientes pronunciamientos para llegar a la nulidad de pleno derecho del art. 162.2 e) del RELOEX.
1.- Extinguir la residencia de un sujeto extranjero por ausencias del territorio nacional, en periodos superiores a 6 meses en un año, es una limitación al derecho a la libre circulación, recogido en el art. 19 de la CE y predicable también de los ciudadanos extranjeros residentes legales. El art. 13.1 CE concede al legislador una notable libertad para regular los derechos de los extranjeros en España, pudiendo establecer determinadas condiciones para su ejercicio y así lo hace el art. 5 de la LOEX que regula el régimen del derecho a la libertad de circulación de los extranjeros en España. También recuerda que el TC ha reconocido el derecho a la libre circulación de los extranjeros como derecho constitucional por disposición de una ley o de un tratado, o por autorización concedida por una autoridad competente (SSTC 72/2005, de 4 de abril, FFJJ 5 a 8, y 236/2007, de 7 de noviembre, FJ 12).
Ya el TS en su sentencia 508/2021, de 14 de abril, reconoció el derecho a la libre circulación de los solicitantes de asilo, cuya solicitud haya sido admitida a trámite, permitiéndoles circular por todo el territorio nacional, no pudiéndose limitar su estancia a las ciudades de Ceuta o Melilla.
Por lo tanto, respetando el contenido esencial del derecho y con el rango de ley orgánica, podrán establecerse restricciones, art. 53 y 81 de la CE. Por ello llega a la conclusión de que, en ausencia de Ley Orgánica, cualquier restricción a la libre circulación sería inconstitucional por vulneración de derecho fundamental y por lo tanto nula, pues la regulación de los derechos fundamentales ha de hacerse con norma de rango orgánico, STC 19/2023 de 22 de marzo.
Como declara la sentencia comentada “por tratarse de materia con reserva de ley orgánica, el Legislador no puede hacer esa autorización para relegar al reglamento una potestad que, no sin limitaciones, la Constitución confiere al Parlamento y no al Poder Ejecutivo, conforme hemos visto se declara por la jurisprudencia constitucional, que excluye esa posibilidad de desapoderar al Poder Legislativo.”
2.- Llega a la conclusión de que no existe norma, con rango de ley orgánica, que permita la extinción del derecho a la libre circulación de residentes legales con autorización de residencia temporal, pues nada dice el art. 31 de la LOEX al respecto.
3.- Que las directivas 2003/86/CE del Consejo, de 22 de septiembre de 2003, sobre el derecho a la reagrupación familiar, cuyo ámbito subjetivo es el de los familiares reagrupados en un Estado miembros por un titular de permiso de residencia y la 2003/109/CE, relativa al estatuto de los nacionales de fuera de la UE residentes de larga duración, no son de aplicación al supuesto de autorizaciones de residencia temporal.
4.- Pero lo que es más importante para el objeto de este trabajo, con independencia de lo anterior y pese a ser innecesario para la fundamentación del recurso, imparte una clase de derecho comunitario y reconoce que las directivas no pueden tener efecto en contra de los particulares, sino solo a favor de estos, que no serían, en ningún caso, los supuestos de extinción. Así además lo ha declarado el TJUE contra España en la sentencia de 8 de octubre de 2020[8], que declaró que la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes como viene exigiendo la legislación nacional. El TJUE declaró en su apartado 35 de la sentencia citada que “según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, las directivas no pueden, por sí solas, crear obligaciones a cargo de los particulares, pues los Estados miembros no pueden invocar las disposiciones de las directivas, en su calidad de tales, contra dichas personas (véanse, en ese sentido, las sentencias de 26 de febrero de 1986, Marshall, 152/84, 8/10/2020 EU:C:1986:84, apartado 48, y de 12 de diciembre de 2013, Portgás, C‑425/12, EU:C:2013:829,apartado 22).”
Llama la atención esta fundamentación del TS, cuando hace tan solo 4 años ese tribunal era defensor acérrimo de lo que hoy llama efecto directo horizontal, que sería mejor calificarlo de vertical inverso[9], pues entre la administración y el particular no hay una relación horizontal, sino vertical. En sus sentencias 153/2019, de 8 de febrero y 758/2019, de 3 de junio entre otras, defendió la aplicación de la doctrina Zaizoune[10] de forma directa, incluso en contra de la normativa nacional, hasta que el TSJUE le enmendó la plana en la sentencia de 8 de octubre de 2020, antes citada.
5.- Además declara que las directivas no pueden suplir la norma de rango orgánico, siendo indiferente para el Derecho Europeo la forma y la competencia para dicha transposición en la esfera del Derecho Interno.
100 casos ganados contra denegaciones de residencia de larga duración
III EXTENSIÓN DE ESTOS PRONUNCIAMIENTOS A OTROS SUPUESTOS COMO LAS EXTINCIONES DE RESIDENCIAS DE LARGA DURACIÓN INTERNAS Y UE, ASÍ COMO DE LA PERMANENTE COMUNITARIA.
En estos casos, excepto en la larga duración interna, no amparada por el derecho comunitario, si existen directivas comunitarias que regulan estas materias, en concreto la directiva 2003/2019[11] referida a la larga duración y 2004/38[12] referida a los ciudadanos de la unión y sus familiares y en ambas se regula la extinción por ausencias del territorio de la unión, en la primera en el artículo 9.1 c) y en la segunda en el art. 16.3 para ciudadanos de la unión y art. 20.3 para los familiares de estos.
La Sentencia comentada deja bien claro que el ordenamiento comunitario no impone la forma en que cada estado ha de incorporar las directivas a su derecho interno, siendo “siendo indiferente para el Derecho Europeo la forma y la competencia para dicha transposición en la esfera del Derecho Interno, obliga a considerar que dicha transposición ha de realizarse conforme a las reglas establecidas en cada Estado y que si nuestro Derecho exige que estas materias que limitan derechos fundamentales requieren el rango de ley orgánica, es esta categoría de norma la que debe trasponer la directiva.” Por ello la existencia de directivas que establezcan como causa de extinción de la residencia las ausencias del territorio de la unión, en ningún caso podrían sustituir la necesidad de ley orgánica que así lo regule, como antes se ha justificado.
El artículo 32 de la LOEX, como ya dijimos, carece del rango de ley orgánica, siendo una ley ordinaria, por aplicación de la DF 4ª de la LOEX, que no le atribuye ese rango. Este precepto dará pié al posterior desarrollo reglamentario, en los artículos 147 a 150 para los supuestos de larga duración interna y 151 a 157 para la larga duración UE y los artículos 158 a 161 y 166 para ambos supuestos de larga duración.
Que en nuestro país existen dos tipos de larga duración es algo que solo en una única ocasión se ha pronunciado el TS en su sentencia 1674/2018, de 27 de noviembre, pese a las múltiples ocasiones que ha tenido para ello, así como tampoco lo ha tenido en cuenta el TJUE en las sentencias dictadas referidas a normativa española, en particular al estatuto de larga duración. En aquella ocasión lo que dijo el TS es que para la larga duración interna no hacía falta acreditar contar con recursos económicos ni tener concertado un seguro de enfermedad, a diferencia que en los supuestos de larga duración UE, regulada por la directiva, en dónde si se exigen esos requisitos. La posibilidad de que los estados puedan conceder, en situaciones más favorables que las establecidas en la directiva, residencias de larga duración, está expresamente recogido en el art. 13 de la directiva.
Las causas de extinción para los dos tipos de larga duración, por las ausencias del territorio de la unión europea durante 12 meses consecutivos, están recogidas en el artículo 32 de la LOEX, sin rango orgánico y en el art. 166.1 c) del RLOEX. Por ello, mutatis mutandi con lo dicho por el Tribunal Supremo, al restringirse un derecho fundamental, y ser preceptiva la norma orgánica, será nula por vulneración de un derecho fundamental. Pero a diferencia del caso resuelto, al venir recogida la limitación en una ley ordinaria, deberá plantearse cuestión de inconstitucionalidad, no bastando la anulación del precepto reglamentario, que tendría en amparo legal.
Sin embargo, si el motivo de la extinción es la ausencia del territorio español por seis años, sin exigir sean consecutivos, art. 166.2 del RLOEX, si podrá el TS declarar nulo este precepto, al no venir recogido en la ley ordinaria (art. 32 LOEX), esa causa de extinción. La remisión reglamentaria del art. 32 lo es para las excepciones a la pérdida, regulación del procedimiento y requisitos para la recuperación, no pudiendo además, como reconoce la sentencia comentada, el legislador desapoderarse en favor de otras fuentes normativas que la constitución le encomienda.
Respecto a la permanente comunitaria, damos por reproducido todo lo manifestado anteriormente respecto a la insuficiencia de la directiva para validar una norma interna que carezca del rango normativo suficiente para establecer una limitación de un derecho fundamental, en el sentido que mantiene el Tribunal Supremo. En este caso ni tan siquiera está regulado en una ley ordinaria, sino en un reglamento (RD 240/2007), en concreto el artículo 10.7, para los ciudadanos comunitarios o del espacio económico europeo y 11.3 para los familiares de estos ciudadanos.
Estos preceptos reglamentarios son transposición de los artículos 16.4 y 20.3, respectivamente de la directiva relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias.
IV CONCLUSIÓN
A raíz de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en la sentencia 731/2023 de 5 de junio, en donde recuerda que los extranjeros en situación regular gozan del derecho constitucional a la libre circulación y que por lo tanto cualquier limitación de este derecho ha de venir establecida por una norma con rango de ley orgánica y no siendo suficiente para convalidar esa limitación una directiva que así lo establezca, si no existe una norma interna con ese rango cualificado, las extinciones de las autorizaciones de larga duración, interna o UE, así como las permanentes de los ciudadanos comunitarios o miembros del espacio económico europeo, o sus familiares, serán igualmente nulas, pudiendo acordarla así el TS en el caso del régimen comunitario o a través de una cuestión de inconstitucionalidad o recurso de amparo, para la larga duración.
[1] Sentencia 731/2023, dictada en el recurso de casación 1843/2022, por la sección 5ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo.
[2] LO 4/2000.
[3] “Disposición final cuarta. Preceptos no orgánicos.
- Tienen naturaleza orgánica los preceptos contenidos en los siguientes artículos de esta Ley: 1, 2, 3, 4.1, 4.3, 5, 6, 7, 8, 9, 11, 15, 16, 17, 18, 18 bis, 19, 20, 21, 22.1, 23, 24, 25, 25 bis, 27, 29, 30, 30 bis, 31, 31 bis, 33, 34, 36, 37, 39, 40, 41, 42, 53, 54, 55, 57, 58, 59, 59 bis, 60, 61, 62, 62 bis, 62 ter, 62 quáter, 62 quinquies, 62 sexies, 63, 63 bis, 64, 66, 71, las disposiciones adicionales tercera a octava y décima y las disposiciones finales.
- Los preceptos no incluidos en el apartado anterior no tienen naturaleza orgánica.”
[4] Art. 32.5 c) de la LOEX.
[5] Arts. 151 y ss del RLOEX.
[6] Arts. 147 y ss del RELOEX.
[7] RD 240/2007 de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.
[9] Rodríguez Candela, J.L. “Interpretación y seguimiento de la Sentencia del TJUE 23 de abril de 2015 (Zaizoune)” Crítica Penal y Poder Número 18 (2019): La movilidad humana: entre los derechos y la criminalización. http://revistes.ub.edu/index.php/CriticaPenalPoder/article/view/30413
[10] STJUE de 23 de abril de 2015, asunto C‑38/14, que declaraba que la normativa española violentaba la directiva de retorno, pues ante la estancia irregular no cabe otra posibilidad de acordar una decisión de retorno, entendiendo el TS que eso significaba la expulsión.
[11] DIRECTIVA 2003/109/CE DEL CONSEJO, de 25 de noviembre de 2003 relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración. DOUE de 23 de enero de 2004.
[12] DIRECTIVA 2004/38/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros. DOUE de 29 de junio de 2004.