En este artículo vamos a analizar si la medida de expulsión del extranjero condenado por delito doloso castigado en el ordenamiento jurídico con pena de prisión superior a un año, regulada en el artículo 57.2 de la LO 4/2000[1], en adelante LOEX (SP/LEG/2576), tiene o no periodo de prescripción, dado que se le ha negado su naturaleza sancionadora.
I.- Naturaleza jurídica
Ha sido muy controvertida la naturaleza jurídica de esta figura y mucho se ha escrito sobre ello[2]. No es este el momento de debatir sobre la misma, pues ya lo hicimos en el trabajo citado, por ello partimos de la base del criterio seguido por la pacífica doctrina del Tribunal Supremo (TS), pese a que no lo compartimos. El TS ha entrado de pleno en el análisis de la naturaleza jurídica de esta figura[3], para negar su carácter sancionador, pero a su vez para extender los derechos y garantías de las sanciones a estos casos.
El TS concluyó diciendo de que el legislador no incluyó la conducta en el catálogo de infracciones administrativas en la LOEX y que el mero hecho de estar este precepto dentro del título dedicado a "las infracciones administrativas en materia de extranjería y su régimen sancionador" no le atribuye, per se, la condición de infracción administrativa a cualesquiera conductas que en el mismo se regulen, como es la que da lugar a la denegación de entrada recogida en el art. 60 o la devolución prevista en el art. 58.3, figuras que no responden a una finalidad punitiva, sino a la mera carencia de requisitos para entrar en España, en el primer caso, y a restablecer la legalidad conculcada, en el segundo ( STC 17/2013, FJ 12 -SP/SENT/707104-)[4].”
El TS, consciente de que no basta el que el legislador no lo haya incluido en el catálogo de infracciones para negar la naturaleza sancionadora, hace un análisis material para ver si realmente tiene una función represiva, retributiva o de castigo, propia de las sanciones, o persigue otras finalidades distintas, concluyendo que la expulsión, anudada a la condena penal no pretende castigar desde otro punto de vista la conducta ilícita en que consistió el delito, sino que es “una medida restrictiva de derechos que se impone en el marco de la política de extranjería para proteger el orden público y la seguridad ciudadana”, deduciendo este extremo de la directiva 2001/40[5]. En este sentido el Tribunal Constitucional[6] declaro que existía una falta de identidad entre el fundamento de aquella medida y el fundamento de la sanción penal prevista en el mismo. Por ello no se consideró vulnerado el principio de la prohibición del “non bis in idem”, con independencia de la naturaleza jurídica que se le atribuyese.
Tan solo conocemos una Sentencia del TS[7] (SP/SENT/1025981) que indirectamente acepta la naturaleza sancionadora, pero por estar vinculada la expulsión vía 57.2 de la LOEX a la actividad contra el orden público recogida en el art. 15.c y 15.5 Reglamento de ciudadanos comunitarios y sus familiares[8]. En ese sentido considera de aplicación el plazo de caducidad de 6 meses del art. 56 de la LOEX, en vez del de 3 meses del art. 21.3 y 25.1 b de la Ley del Procedimiento Administrativo Común[9], en adelante LPAC
Ahora bien, tras realizar un esfuerzo interpretativo, que como dijimos no compartimos, el TS en su última jurisprudencia, termina llegando a la conclusión de que negar la naturaleza sancionadora no es óbice para que se mantengan las garantías procedimentales que para la potestad sancionadora derivan del art. 24.2 CE. Tampoco es óbice para que se mantenga el deber de motivación, ponderación y respeto al principio de proporcionalidad propios del ejercicio de la potestad sancionadora ya que, a juicio del Tribunal, tales exigencias han de regir aunque no tenga naturaleza sancionadora, pues la aplicación de la medida de expulsión “ha de estar siempre alejada de cualquier automatismo, como recuerda reiterada y constante jurisprudencia del TEDH, del TJUE y del TC” Como decíamos en nuestro trabajo[10], tengo la impresión que negar la naturaleza sancionadora no es más que un empecinamiento del Tribunal, pero como está muy constreñido por las garantías que tanto el TJUE como el TC han exigido, termina aplicando tanto el procedimiento sancionador, como las medias garantistas de éste, luego, a salvo de la prescripción, las consecuencias prácticas son irrelevantes.
Por ello cobra especial importancia analizar la prescripción en este supuesto, porque no tendría ningún sentido que fuese imprescriptible.
II.- Prescriptibilidad del acto administrativo no ejecutado
Si analizamos la normativa de extranjería tan solo se recoge la prescripción de las infracciones y de las sanciones en el art.56 de la LOEX y 225 del Reglamento de la ley de extranjería[11], en adelante RLOEX (SP/LEG/7493) y en los casos de devolución, artículo 23.7 RLOEX Nada se dice de la medida que estamos analizando.
Pero precisamente el reconocimiento legal de la prescripción en los supuestos de devolución, que claramente carecen de naturaleza sancionadora, es un reconocimiento de que otras medidas no sancionadoras también han de prescribir.
El Tribunal Constitucional[12] declara que “a diferencia de la expulsión, la devolución pretende evitar la contravención del ordenamiento jurídico de extranjería, por lo que no comporta en sí misma una sanción sino una medida gubernativa de reacción inmediata frente a una perturbación del orden jurídico, articulada a través de un cauce flexible y rápido. No concurre así en la orden de devolución la «función represiva, retributiva o de castigo» (SSTC 276/2000, de 16 de noviembre, FJ 3; y 132/2001, de 8 de junio, FJ 3), propia de las sanciones. Dicha resolución administrativa no suprime o restringe derechos pertenecientes a su destinatario «como consecuencia de un ilícito» (STC 48/2003, de 12 de marzo, FJ 9)”.
El Defensor del Pueblo en el expediente 23019996 consideró en su recomendación de 9 de abril de 2024 que el hecho de que no sea aplicable el régimen de prescripción del artículo 56 de la LOEX, “no puede suponer que este tipo de medidas tenga una vigencia ilimitada en el tiempo”. Si partiésemos de la base de la vigencia ilimitada en el tiempo llegaríamos al absurdo de que las consecuencias de un acto no sancionador tuvieran unas consecuencias mucho más gravosas que si lo fuese.
Este criterio lo hemos visto aplicado en la sentencia del juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Salamanca en su sentencia 199/2024.
En lo poco escrito que existe al respecto, parece hay acuerdo en que el principio de seguridad jurídica y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, art. 9.3 de la CE, fuerzan a considerar que la ejecución forzosa de un acto administrativo está sujeto a un plazo de prescripción[13]. También esa aplicación de las garantías que el TS ha establecido para la expulsión del art. 57.2 de la LOEX nos hacen pensar que una de ellas es la de seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad, como acabamos de decir, lo que nos lleva necesariamente a fijar un plazo de prescripción. En lo que no existe consenso ni pronunciamiento alguno es en cual ha de ser ese plazo de prescripción y como ha de computarse, lo que intentaremos analizar en el apartado siguiente.
III.- Plazo y cómputo de prescripción de la expulsión del art. 57.2 de la LOEX
Partiendo, entonces, de la base de la expulsión vía artículo 57.2 de la LOEX, como todo acto administrativo, prescribe y pasado un determinado periodo de tiempo éste no puede ser ejecutado de forma forzosa por la administración, hemos de determinar cual ha de ser ese plazo.
No tenemos en la LPAC (SP/LEG/18504), ni en la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público[14] (SP/LEG/18505), en adelante LEREJU, art. 30, ni en la normativa específica de extranjería, ninguna referencia a la prescripción de esta medida sin naturaleza sancionadora. Tampoco tenemos jurisprudencia al respecto, más allá de aquella que considera que en estos supuestos no es de aplicación el régimen de prescripción para las infracciones y sanciones del artículo 56 de la LOEX, al no tener esa causa de expulsión naturaleza sancionadora[15] y que la prohibición de entrada impuesta en la resolución de expulsión vía artículo 57.2 de la LOEX no es revisable por circunstancias sobrevenidas como la cancelación de los antecedentes penales[16].
Esta falta de regulación no es óbice para que por razones de seguridad jurídica la prescripción juegue a favor del particular, perjudicando a la administración que no actúe[17]. El problema es cual ha de ser ese plazo en aquellos supuestos, como el que nos ocupa, en los que no hay regulación específica ni encaja dentro de la prescripción de las sanciones.
En definitiva, nos estamos preguntando cual es el plazo que tiene la administración para ejecutar un acto administrativo firme que carezca de naturaleza sancionadora y sobre el que no exista normativa específica que lo regule.
Los actos de las administraciones públicas son inmediatamente ejecutivos, art. 98.1 de la LPAC, salvo que a) se produzca la suspensión de la ejecución del acto; b) se trate de una resolución de un procedimiento de naturaleza sancionadora contra la que quepa algún recurso en vía administrativa, incluido el potestativo de reposición, que no es el caso; c) una disposición establezca lo contrario, lo que no concurre o d) se necesite aprobación o autorización superior, que tampoco procede en el acto objeto de estudio.
En los casos del artículo 57.2 de la LOEX, al tramitarse a través del procedimiento preferente, art. 63.1 de la LOEX, además de inmediatamente ejecutivos son de ejecución inmediata, como veremos a continuación, por lo que no cabrá concesión de periodo de salida voluntaria, art. 63.7 de la LOEX y 236.2 del RLOEX y mediante la compulsión personal, arts.99 y 104 de la LPAC, lo que en nuestro caso podría suponer el ingreso en centro de internamiento de extranjeros, art. 64.1 de la LOEX. Más aún en estos supuestos cabría aplicar la medida cautelar de internamiento mientras se tramita el expediente de expulsión, art. 62 de la LOEX.
El art. 236.3 del RLOEX establece una excepción de la aplicación del régimen general de ejecutividad de los actos administrativos, considerando que en todos los supuestos tramitados a través del procedimiento preferente, como el que nos ocupa, no procede declarar administrativamente efecto suspensivo alguno. Esta redacción del precepto reglamentario, que era una copia del antiguo artículo 112.6 del antiguo reglamento de la ley de extranjería regulado por el RD 864/2001[18], pasó el tamiz del TS que en su sentencia de 20 de marzo de 2003[19] quien declaró que la excepcionalidad al régimen general de suspensión de los actos administrativos y por lo tanto el reconocimiento de la ejecutabilidad inmediata, estaba fundamentada en antiguo art. 63.4 de la LOEX, actualmente el 63.7, manifestando que "la ejecución de la orden de expulsión en estos supuestos se efectuará de forma inmediata". Tal expresión no cabe identificarla con la del artículo 94 de la Ley 30/92 en que se dispone que "los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo serán inmediatamente ejecutivos, salvo lo previsto en los artículos 111 y 138, y en aquellos casos en que una disposición establezca lo contrario...", ya que una cosa es que los actos sean ejecutivos y otra muy distinta que su ejecución deba efectuarse de forma inmediata. Lo primero implica que la fuerza obligatoria del acto administrativo es inmediata (art. 94 de la Ley 30/92) y que la Administración tiene la posibilidad de hacer efectiva esa obligatoriedad, incluso venciendo la oposición del particular (art. 95 de la Ley 30/92), en tanto que lo segundo supone que los órganos administrativos a quienes corresponde la ejecución deben llevarla a cabo de forma inmediata por imperativo legal, y esta obligación resulta incompatible con la suspensión de la ejecución. El precepto reglamentario que nos ocupa, en consecuencia, no puede ser estimado inconstitucional a la luz de la sentencia 115/87 y ha de estimarse conforme al mandato contenido en el artículo 63.4 de la Ley Orgánica 4/2000 en la redacción que le da la Ley Orgánica 8/2000, razones por las que su impugnación debe ser desestimada.”
Bien, pues aclarada la ejecutividad inmediata, hemos de preguntarnos qué ocurre con el transcurso del tiempo si dicha ejecución no se produce, en definitiva, de cuánto tiempo goza la administración para poder ejecutar dicho acto administrativo firme.
Al no existir regulación específica alguna, y siguiendo a GONZÁLEZ-VARAS[20], hemos de acudir al Código Civil[21] (SP/LEG/2311) y en concreto al art. 1964.2 del Cc[22]. Son varias las sentencias que han utilizado a ese plazo de prescripción en la ausencia de otros y en relación a varios asuntos. Como la del plazo para ejecutar la orden de derribo mediante ejecución subsidiaria[23]; de ejecución de órdenes de restauración del dominio público hidráulico[24]. También el TS ha tenido en cuenta el plazo de prescripción de las acciones personales para ejercitar las acciones y derechos reconocidos en una sentencia a favor de la administración[25].
Hay que tener en cuenta que el plazo de prescripción de esas acciones personales, pasó de 15 a 5 años por la Disposición final 1ª de la ley 42/2015[26], habiendo transcurrido ya y en todo caso, el plazo transitorio de la DT 5ª de la citada ley en relación con el art. 1939 del Cc.
Por ello el plazo de prescripción de la expulsión, vía artículo 57.2 de la LOEX, es de 5 años si no ha sido ejecutada.
El día “a quo” del plazo de prescripción no puede ser otro que la fecha del dictado de la resolución administrativa, al no ser de aplicación, como hemos visto, el régimen especial de cómputo previsto en el art. 56 de la LOEX. Es decir no comenzará a contar desde la finalización del plazo de prohibición de entrada impuesto, sino desde que se dictó la resolución. Esta circunstancia hace que la prescripción venga a coincidir con la expulsión por estancia irregular para aquellos casos en que la prohibición de entrada impuesta hubiese sido de 3 años (3 de prohibición de entrada + 2 prescripción sanción grave). En el caso de prohibiciones de entrada estándares de 2 años, el máximo posible serían 5 o 10 años en el caso de actuaciones contra el orden público[27], tan solo sería 1 año más la prescripción en los casos del art. 57.2 de la LOEX, lo que no está nada mal.
También la ejecución de la orden de expulsión prescribirá con independencia de que se hayan cancelado o no los antecedentes penales que dieron lugar a ella, no pudiéndose incoar una nueva orden de expulsión tras la prescripción de permanecer los antecedentes penales, pues no estamos hablando de caducidad del procedimiento, sino de la prescripción de la ejecutabilidad de la expulsión, infringiéndose el “non bis in idem” si se dictase otra, al haber sido ya tenida en cuenta esa condena penal.
No compartimos el criterio del Defensor del Pueblo recogido en la recomendación dictada en su expediente antes citado y recogido por la sentencia también citada del juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Salamanca, de que la expulsión decaería una vez se cancelasen los antecedentes penales, pues estos no son la causa de la expulsión, sino que la referencia a los mismos que hace el artículo 57.2 de la LOEX es una causa obstativa, es decir que no puede incoarse expediente de expulsión por haber sido condenado, si los antecedentes penales derivados de esa condena ya han sido cancelados o son cancelables. Es decir la cancelación marcaría el plazo para poder incoar el expediente de expulsión, o incluso el plazo para poder acordarla, pero no el de prescripción de la ejecución si se dictó antes de que esos antecedentes se hayan cancelados.
Si se me permite el símil, sería como el plazo de prescripción de la “infracción”, no el de la “sanción”. Es decir, no podría acordarse la expulsión tras la cancelación o cancelabilidad de los penales, pero dictada durante su vigencia no nos quedaría mas que acudir al plazo de prescripción de la ejecutividad de la misma (5 años).
También, ha de tenerse en cuenta que, ejecutada la expulsión, ya no podemos hablar, en ningún caso de prescripción, sino que entrará en funcionamiento el periodo de prohibición de entrada impuesto, cuya violación podrá dar lugar a la devolución del art. 58.3 a) de la LOEX. Lo que no procederá es el reinició del cómputo de la prohibición de entrada del art. 58.7 de la LOEX, pues, aun cuando en ese primer inciso no haya sido declarado inconstitucional, lo sería igual que el inciso segundo, al no haberse previsto un procedimiento contradictorio para ese reinicio, que claramente tiene una naturaleza sancionadora. Si la prohibición de entrada fue declarada inconstitucional en los supuestos de pretensión de entrada[28], igual suerte ha de correr el reinicio del cómputo de la prohibición de entrada del supuesto del art. 58.3 a) de la ley de extranjería, que es lo mismo que imponer una nueva prohibición de entrada por el plazo de la incumplida, con una naturaleza sancionadora e inaudita parte. Así lo había venido declarando el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía desde el 2010[29].
IV. Conclusiones
1.- El TS ha negado la naturaleza sancionadora a la expulsión prevista en el art. 57.2 de la LOEX.
2.- La caducidad de los expedientes de expulsión por este motivo será de 3 meses conforme a los arts. 21.3 y 25.1 de la LPCA, al no ser de aplicación el art. 225.1 del RELOEX por carecer de naturaleza sancionadora; salvo que vaya anudado a una expulsión vía artículo 15 del RD 240/2007 para el régimen comunitario y sus familiares, que a criterio del TS si tendría naturaleza sancionadora y se aplicaría el régimen específico de la normativa de extranjería, siendo de 6 meses.
3.- La ausencia de naturaleza sancionadora no es óbice para afirmar que estas expulsiones prescriben.
4.- Al no existir plazo de prescripción previsto en la normativa específica, ni en la común, hemos de acudir al artículo 1964.2 del Cc, señalando el plazo de prescripción para poder ejecutar la expulsión en 5 años.
5.- El inicio del cómputo del plazo de prescripción es el del dictado de la resolución administrativa, no desde la finalización de la prohibición de entrada, al no ser de aplicación el art. 56 de la LOEX.
6.- La cancelación de los antecedentes penales no es, per se, causa de revisión de la expulsión.
7.- Ejecutada la orden de expulsión, rige el periodo de prohibición de entrada impuesto, ya no podemos hablar de prescripción.
8.- El incumplimiento del periodo de prohibición de entrada impuesto no podrá dar lugar al reinicio del cómputo acordado con la devolución, por la inconstitucionalidad, también, del primer inciso del art. 58.7 de la LOEX.
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* El estudio forma parte del proyecto “La condena de los excluidos: fronteras institucionales de los derechos humanos” (PID2021-122498NB-I00), financiado por el Ministerio de Ciencia e Innovación
[1] LO 4/2000 Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y de su integración social. BOE 12 de enero de 2000.
[2] RODRÍGUEZ CANDELA, José Luis (2023): “La expulsión administrativa del extranjero con antecedentes penales. Análisis jurisprudencial.” En Juan Muñoz Sánchez, Octavio García Pérez, Ana Isabel Cerezo Domínguez y Elisa García España (dir.): “Diálogos sobre cuestiones problemáticas de las ciencias penales”. Valencia: Tirant lo Blanch 2023. Págs. 393-416.
[3] STS Sala Tercera de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, Sentencia 30/2022, de 18 de enero.
[4] STC 17/2013 de 31 de enero. BOE de 26 de febrero de 2013.
[5] DIRECTIVA 2001/40/CE DEL CONSEJO de 28 de mayo de 2001 relativa al reconocimiento mutuo de las decisiones en materia de expulsión de nacionales de terceros países. Diario Oficial de las Comunidades Europeas de 2 de junio de 2001.
[6] Sentencia 236/2007, de 7 de noviembre de 2007. BOE de 10 de diciembre.
[7] STS Sala Tercera de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, Sentencia 1334/2019 de 9 de octubre.
[8] RD 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. BOE de 28 de febrero de 2007.
[9] Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. BOE de 2 de octubre de 2015.
[10] RODRÍGUEZ CANDELA, José Luis (2023): “La expulsión administrativa…” Op.Cit.
[11] Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009. BOE de 30 de abril de 2011.
[12] STC 17/2013 de 31 de enero. BOE de 26 de febrero de 2013.
[13] GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ, Santiago (2014): “Los plazos de prescripción y la Administración Pública” Revista parlamentaria de la Asamblea de Madrid, nº 31:195-223.
[14] Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. BOE de 2 de octubre de 2015.
[15] STS Sala Tercera de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, Sentencia 30/2022 de 18 de enero.
[16] STS, Sala Tercera de lo contencioso-administrativo, Sección 5ª, Sentencia 1502/2022 de 16 de noviembre.
[17] CHAVES, José Ramón (2020): Derecho administrativo mínimo. Salamanca: Editorial Amarante. Pág.207.
[18] Real Decreto 864/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre. BOE de 21 de julio de 2001.
[19] STS Sala Tercera de lo Contencioso-administrativo, Sección 6ª, Sentencia de 20 de marzo de 2003, recurso 488/2001. BOE de 16 de mayo del 2003.
[20] GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ, Santiago (2014): “Los plazos…” Op.Cit.
[21] Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. Gaceta de Madrid de 25 de julio de 1889.
[22] Las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación. En las obligaciones continuadas de hacer o no hacer, el plazo comenzará cada vez que se incumplan
[23] STS Sala Tercera de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, Sentencia de 17 de febrero del 2000, recurso 5038/1994.
[24] STS Sala Tercera de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, Sentencia 205/2020 de 17 de febrero.
[25] STS Sala Tercera de lo Contencioso-administrativo, Sección 2ª, Sentencia de 18 de noviembre de 2009, recurso 4915/2008 y STS Sala Tercera de lo Contencioso-administrativo, Sección 2ª, sentencia de 20 de septiembre de 2005, recurso 1004/2000.
[26] Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. BOE de 6 de octubre.
[27] Art. 58. 1 ó 2 de la LOEX.
[28] Sentencia del Tribunal Constitucional 17/2013, de 31 de enero de 2013. BOE 26 de febrero.
[29] STSJA Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sede de Málaga, sección 1ª , Sentencia 182/2013 de 25 de enero y Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sede de Málaga, sección 3ª , Sentencia 856/2010 de 25 de febrero.