En el presente post, vamos a intentar aclarar los aspectos claves que se deben tener en cuenta cuando, un comprador de una vivienda en construcción ha entregado cantidades anticipadas al promotor y quiere solicitar su devolución a la entidad financiera en la que fueron ingresadas, cuando esta no ha exigido al promotor la apertura de la cuenta especial ni la contratación del aval o seguro, ya sea tanto en contratos firmados bajo el ámbito de aplicación, de la hoy derogada, Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, como en contratos celebrados a partir del 1 de enero de 2016 y a los que son de aplicación la normativa establecida en la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación, en la redacción dada por la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras.
¿Cuál es la fundamentación legal para poder exigir la responsabilidad a la entidad financiera?
El origen de toda la problemática, que vamos a intentar aclarar en el presente post, lo encontramos en lo establecido en el Art. 1.2 de la Ley 57/1968: «Segunda. Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros, en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor, y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior» y de igual forma, lo determinado en la letra b, apartado 1, D.A. 1.ª LOE: «b) Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de entidades de crédito en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor, incluido el supuesto de comunidades de propietarios o sociedad cooperativa, y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la entidad de crédito, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior.»
Marcamos en negrita la expresión “bajo su responsabilidad”, porque es la que dio pie y la que ha sido el elemento clave, en el que se han basado nuestros Tribunales, para aceptar las reclamaciones de devolución de las cantidades anticipadas efectuadas por los compradores ante las entidades de crédito que han aceptado su ingreso, sin exigir al promotor la apertura de la cuenta especial ni la contratación de la garantía, lo que implica, el incumplimiento por esas entidades, de su deber legal de control para proteger a los compradores de viviendas en construcción. (Como puede comprobarse, la redacción de ambos preceptos es prácticamente la misma, por lo que toda la jurisprudencia que indicamos en el presente post, si bien, viene referida a contratos a los que es de aplicación la Ley 57/1968, sería igualmente aplicable a los contratos celebrados a partir del 1 de enero de 2016 y que recaen bajo el ámbito de la DA 1 LOE).
Y en base a dicha fundamentación legal la STS Sala Primera, de lo Civil, 733/2015, de 21 de diciembre. Recurso 2470/2012-SP/SENT/834945, fijó como doctrina jurisprudencial lo siguiente:
«En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad.»
¿Qué circunstancias deben darse para que nazca la responsabilidad de la entidad financiera?
Para que la entidad financiera donde se realizan las ingresos de las cantidades anticipadas responda de su devolución frente al comprador, deben darse, en primer lugar, las dos siguientes premisas:
- La aceptación por la entidad de crédito del ingreso de las cantidades anticipadas por el comprador, sin exigir al promotor la apertura de la cuenta especial ni la contratación del aval o seguro. (En los contratos a los que sea de aplicación la nueva redacción de la DA 1. LOE, la obligación de garantizar las cantidades anticipadas es desde la obtención de la licencia de edificación)
- El incumplimiento por parte del promotor, ya sea del plazo de inicio de la construcción o si está iniciada, del plazo de entrega de la vivienda, siendo indiferente si la demora es más o menos grave (TS, Sala Primera, de lo Civil, Pleno, 218/2014, de 7 de mayo. Recurso 828/2012-SP/SENT/768952). (Si la resolución del contrato se produce por otra circunstancia distinta al incumplimiento del promotor como, por ejemplo, por el mutuo disenso de las partes o por culpa del comprador, la entidad depositaria no responderá de la devolución. TS, Sala Primera, de lo Civil, 1126/2023, de 10 de julio. Recurso 3726/2019. SP/SENT/1190498; TS, Sala Primera, de lo Civil, 520/2021, de 12 de julio. Recurso 1945/2018-SP/SENT/1108669)
Indicar que, el Tribunal Supremo, también ha considerado aplicable la protección otorgada por la Ley 57/1968 y por DA 1 LOE a aquellos supuestos en que, el contrato de compraventa, no llega a buen fin por declararse nulo por vicio invalidante del consentimiento, al haber ocultado, el promotor-vendedor al comprador, la existencia de vicios de la edificación de naturaleza urbanística. (TS, Sala Primera, de lo Civil, 527/2016, de 12 de septiembre. Recurso 1933/2014-SP/SENT/869552)
¿Es necesario que el comprador tenga la condición de consumidor?
Si la reclamación de la devolución de las cantidades anticipadas es en relación a un contrato de compraventa celebrado bajo la vigencia de la Ley 57/1968, no se exige que el comprador sea un consumidor según la normativa de protección de consumidores y usuarios, sino que, el parámetro que marca la aplicación o no de la Ley, es el destino de la vivienda, determinándose que debe estar «destinada a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial», pues si nos encontramos ante una finalidad inversionista o especulativa, la entidad de crédito depositaria no va a responder, aunque haya admitido los ingresos sin exigir la cuenta especial ni la contratación del aval o seguro.
(TS, Sala Primera, de lo Civil, 203/2024, de 19 de febrero. Recurso 4734/2019-SP/SENT/1212312; TS, Sala Primera, de lo Civil, 1229/2023, de 14 de septiembre. Recurso 6733/2019 -SP/SENT/1195306)
En cambio, en la nueva redacción de la DA 1 LOE, no se establece nada al respecto sobre el destino que debe tener la vivienda, por lo que, en principio, debe ser aplicaba a cualquier comprador y con independencia del destino que vaya a darse a la vivienda.
La entidad de crédito que haya aceptado los ingresos sin exigir la apertura de la cuenta especial ni la contratación del aval o seguro, ¿responde siempre de la devolución?
La entidad financiera no va a responder siempre de la devolución pues, como ha determinado la jurisprudencia, su responsabilidad no es ilimitada y en todo caso, sino que es necesario que conozca o haya podido conocer con una mínima diligencia que, el destino de los ingresos, era para la adquisición de una vivienda en construcción y que, pese a ello, los aceptó, sin exigir la apertura de la cuenta especial ni la contratación de la debida garantía, lo que implica el incumplimiento de su labor de control sobre los pagos a cuenta.
El conocimiento o la posibilidad de conocer el destino de los ingresos por la entidad bancaria, no implica que se deba realizar una ardua labor de investigación por su parte para determinar si la finalidad es o no la adquisición de una vivienda en construcción, sino que, lo que se exige, es una actuación diligente cuando, dependiendo de cada supuesto, se puede deducir de una forma, más o menos, clara y sencilla, la finalidad de los ingresos realizados por los compradores.
(TS, Sala Primera, de lo Civil, 344/2024, de 11 de marzo. Recurso 2649/2020 -SP/SENT/1214231; TS, Sala Primera, de lo Civil, 306/2024, de 4 de marzo. Recurso 6351/2019-SP/SENT/1213454)
¿Qué tipo de responsabilidad se puede exigir a la entidad financiera?
La jurisprudencia ha venido determinando que, la responsabilidad de la entidad financiera, no es subsidiaria de la de la promotora, sino que es de carácter propio y directo frente a los adquirentes y deriva del incumplimiento de la obligación legal establecida en el Art. 1.2 Ley 57/1968, respondiendo de forma solidaria junto con la promotora de la devolución de las cantidades anticipadas.
(AP Madrid, Sec. 8.ª, 2/2023, de 9 de enero. Recurso 1204/2021-SP/SENT/1174641; AP Murcia, Sec.1.ª, 134/2023, de 27 de febrero. Recurso 623/2022-SP/SENT/1184053)
Como inciso, apuntar que, pese a que, como hemos indicado, la responsabilidad de la entidad de crédito, deriva de la falta de exigencia al promotor de aperturar la cuenta especial y de contratar el seguro o aval, existen sentencias en las que se declara que, aunque exista un seguro o aval, eso no significa que, en determinados casos, la entidad donde se realizaron los ingresos no debe también responder de forma solidaria, tal y como determina la STS, Sala Primera, de lo Civil, 653/2019, de 10 de diciembre. Recurso 3214/2016-SP/SENT/1028598, al establecer lo siguiente:
«4.ª En cualquier caso conviene puntualizar que la responsabilidad del garante no es excluyente de la responsabilidad fundada en el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 ya que, según las circunstancias de cada caso, el banco que admita anticipos sin cumplir lo exigido en dicha norma puede llegar a responder solidariamente con el garante por el importe de los anticipos que hubiera admitido, como sucedió precisamente en el caso de la citada sentencia 298/2019.»
¿Qué cantidades debe devolver la entidad financiera?
La responsabilidad y la obligación de devolución queda restringida a la cantidad efectivamente ingresada en una cuenta, sea especial o no, que este aperturada en dicha entidad a nombre del promotor, debiendo probar el adquirente de la vivienda, la realidad del ingreso y su cuantía.
Ello implica que, si los ingresos se han realizado en varias entidades distintas, cada una de ellas solo será responsable de la devolución de las cantidades ingresadas en su entidad y de igual forma, si parte de los anticipos no han sido ingresados en la entidad de crédito, el comprador solo podrá exigirle la devolución de lo depositado, pero no el resto de las cantidades entregadas al promotor.
(TS, Sala Primera, de lo Civil, 1750/2023, de 18 de diciembre. Recurso 216/2020-SP/SENT/1205035; TS, Sala Primera, de lo Civil, 36/2023, de 17 de enero. Recurso 942/2019-SP/SENT/1169907)
En el caso de que estemos ante una cooperativa de viviendas ¿también deben ser devueltas las cantidades entregadas como aportación social?
En muchas ocasiones, se alega en estos casos que, parte del dinero entregado por el socio, era en concepto de cuota de adhesión o de aportación al capital social y que, por tanto, no formaba parte del precio de adquisición y la entidad de crédito depositaria no debía responder de su devolución, sin que exista una postura unánime entre las distintas Audiencias Provinciales, pues algunas consideran que esas cantidades no forman parte del precio y que, por tanto, no deben ser devueltas, mientras que otras, consideran que, esa cantidad, es necesaria para la construcción de la vivienda y forma parte del precio y que, por tanto, debe ser igualmente devuelta.
En relación a esta cuestión, hay que hacer obligada referencia a la STS, Sala Primera, de lo Civil, 838/2023, de 30 de mayo. Recurso 3267/2019-SP/SENT/1186238, que considera que, la entidad de crédito donde se realizan los ingresos y que no exige la apertura de la cuenta especial ni la contratación del seguro o aval, no responde de la devolución de las cantidades entregadas por el socio como aportación obligatoria al capital social, ya que ese ingreso no forma parte del precio de adquisición de la vivienda.
¿Qué intereses son aplicables a las cantidades que deben ser devueltas y desde cuando se produce su devengo?
En la redacción original de la Ley 57/1968, la garantía de devolución debía cubrir las cantidades anticipadas por el comprador más el 6% de interés anual.
Ese porcentaje, fue modificado por la redacción original de la D.A. 1.ª LOE, que lo estableció en el interés legal del dinero, lo que fue igualmente confirmado tras su modificación por la Ley 20/2015. El interés legal del dinero será el mínimo que debe aplicarse en defecto de pacto entre las partes, siendo válido el acuerdo por el que se establece la aplicación de un interés superior. (TS, Sala Primera, de lo Civil, 177/2020, de 18 de mayo. Recurso 1308/2017-SP/SENT/1051355)
No existiendo dudas del tipo de interés aplicable tras la entrada en vigor de la LOE y ante la falta de previsión normativa, se planteaba la cuestión relativa al inicio del cómputo de su devengo, ante la que la postura de los tribunales ha sido prácticamente unánime, al considerar que, los intereses de las cantidades anticipadas que hay que devolver, no son de carácter moratorio, sino que deben ser considerados como remuneratorios y la fecha a tener en cuenta para su aplicación, debe ser desde que se realiza cada uno de los pagos. (Lo que ha sido refrendado por la nueva redacción de la DA 1 LOE, que determina que el seguro o el aval, debe cubrir las cantidades anticipadas, los impuestos aplicables y el interés legal desde la entrega efectiva del anticipo hasta la fecha de la entrega de la vivienda)
(TS, Sala Primera, de lo Civil, 1753/2023, de 18 de diciembre. Recurso 1949/2020-SP/SENT/1205040; TS, Sala Primera, de lo Civil, 1751/2023, de 18 de diciembre. Recurso 249/2020-SP/SENT/1205039)
Y si es necesario acudir al correspondiente proceso judicial para reclamar la devolución de las cantidades anticipadas, junto con el interés legal del dinero, se podrán solicitar, desde la interposición de la demanda, los intereses de demora establecidos en el Art. 1108 CC y no solo eso, sino que tal y como ha establecido el Tribunal Supremo, en su STS, Sala Primera, de lo Civil, 704/2021, de 18 de octubre. Recurso 5670/2018-SP/SENT/1117498 y en la STS, Sala Primera, de lo Civil, 703/2021, de 18 de octubre. Recurso 5265/2018-SP/SENT/1117513, se admite, en virtud de lo establecido en el Art. 1109 CC, la aplicación del anatocismo, es decir, que esos intereses de demora se apliquen desde la interposición de la demanda, no solo a las cantidades que fueron entregadas por el comprador y que deben ser devueltas, sino también a los intereses legales que aquellas cantidades anticipadas hayan generado conforme a lo previsto en el art. 1 de la Ley 57/1968 y Disposición Adicional Primera de la LOE.
¿Es necesaria la previa insolvencia de la promotora?
Se puede pensar que, para poder solicitar la devolución de las cantidades anticipadas a la entidad depositaria, es necesario que la promotora, como obligada principal, esté en una previa situación de insolvencia o no pueda hacer frente a ese coste, pero realmente no se exige que sea así, ya que, como hemos indicado anteriormente, su responsabilidad no es subsidiaria de la promotora, sino que es propia por incumplimiento de lo establecido en el Art. 1.2 Ley 57/1968 y en la DA 1 LOE y si, su conducta infractora, causa un daño al comprador, debe responder frente a él, al margen de la falta de fondos o insolvencia de la promotora.
(AP Jaén, Sec. 1.ª, 1185/2021, de 17 de noviembre. Recurso 504/2020-SP/SENT/1136913; AP Madrid, Sec. 11.ª, 333/2019, de 4 de octubre. Recurso 782/2018-SP/SENT/1030673)
¿Es necesaria la previa resolución del contrato para poder solicitar la devolución de las cantidades anticipadas?
En ningún precepto de la Ley 57/1968 ni en la DA 1 LOE, se establece que el comprador, como paso previo para poder reclamar la devolución de las cantidades, debe proceder a la resolución del contrato de compraventa.
Como se ha indicado, se requiere el incumplimiento del plazo de comienzo de la construcción o del plazo de entrega pactado de la vivienda, pero no es necesaria la previa resolución para solicitar la devolución de las cantidades anticipadas y por tanto, el comprador, con independencia de si ha resuelto o no el contrato, puede exigir su devolución.
(TS, Sala Primera, de lo Civil, 218/2015, de 22 de abril. Recurso 81/2013-SP/SENT/810047: AP Castellón de la Plana, Sec. 4.ª, 225/2023, de 15 de junio. Recurso 780/2022. SP/SENT/1200669)
¿Cuál es el plazo de prescripción para reclamar la devolución de las cantidades anticipadas a la entidad financiera?
En un principio, se discutía si el incumplimiento del deber establecido en el Art. 1.2 de la Ley 57/1968, podía ser catalogado como un acto de responsabilidad extracontractual de los regulados en el Art. 1902 CC, con aplicación del plazo de prescripción de un año del Art. 1968.2 CC o si, por el contrario, estábamos ante una responsabilidad u obligación nacida de la Ley en sentido estricto, en virtud de lo establecido en los Arts. 1089 y 1090 CC, siendo de aplicación el plazo de prescripción establecido en el Art. 1964 CC para las acciones personales sin plazo especial.
Y el criterio que ha establecido el Tribunal Supremo es el segundo de ellos, es decir, que se trata del incumplimiento de una obligación nacida de la Ley y que, por tanto, el plazo de prescripción aplicable será el del Art. 1964 CC, que en la actualidad es de cinco años, tras la reforma sufrida por dicho precepto por la Ley 42/2015, con entrada en vigor a partir del 7 de octubre de 2015.Criterio que es igualmente aplicable a los contratos celebrados con posterioridad al 1 de enero de 2016, una vez en vigor la nueva redacción de la D.A. 1ª LOE. (a este plazo de cinco años, habrá que sumarle, cuando corresponda, los 82 días que estuvieron en suspenso los plazos de prescripción y caducidad debido a la pandemia del COVID-19).
(STS, Sala Primera, de lo Civil, 636/2017, de 23 de noviembre. Recurso 1444/2015-SP/SENT/1136591)
En cuanto al inicio del cómputo del plazo de prescripción, este no se produce desde la fecha en que se hayan realizado las aportaciones por el comprador, ni siquiera desde el momento en que se produce el incumplimiento de la promotora, es decir, desde la fecha en que se tuvieron que empezar los trabajos de construcción o desde la fecha pactada de entrega de la vivienda, sino que tal y como estableció el TS, Sala Primera, de lo Civil, Pleno, de 16 de enero de 2015. Recurso 2336/2013-SP/SENT/797496, dicho plazo deberá empezar a computar cuando se ha producido el daño para el comprador porque intenta recuperar el dinero entregado, sin éxito, y conoce la inexistencia de la garantía que le permite recuperar ese dinero. (AP Madrid, Sec. 13.ª, 404/2023, de 13 de octubre. Recurso 561/2022.-SP/SENT/1202621)
Para más información sobre esta temática os recomendamos el webinar que impartirá Mateo Juan Gómez el próximo 7 de mayo, a las 17:00, sobre la problemática de la devolución de las cantidades entregadas a cuenta en la DA 1ª de la Ley de Ordenación de la Edificación y en la Ley 57/1968 a la luz de la Jurisprudencia