Ley de mediación: Diez años después, mejor volver a empezar

Gema Murciano Álvarez

Redacción Jurídica de Sepín

La Mediación ha sido y es una apuesta clara de la Unión Europea como medio adecuado a la solución de conflictos.

Así se recogía en la Directiva 2008/52/CE, de 21 mayo 2008, Mediación Asuntos Civiles y Mercantiles –SP/LEG/4356– que obligaba al Estado Español a dictar una Ley de mediación antes de mayo de 2011, lo que motivó, que, para evitar ser sancionada, España aprobara el Real Decreto-Ley 5/2012, de 5 marzo, de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles – SP/LEG/8890-. Posteriormente este Decreto Ley fue derogado por la Ley 5/2012, de 6 de julio, de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles –SP/LEG/9662 que coincide en esencia con el anterior, y fue publicada al día siguiente en el BOE núm. 162.

En estos 10 años, esta norma apenas ha sufrido modificaciones, tan solo dos, la llevada a cabo tras la Ley 7/2017, de 2 de noviembre – SP/LEG/22848– que suprimió la obligación de mediar en materia de consumo, y la efectuada mediante la Ley 29/2015, de 30 de julio –SP/LEG/18229-, que modificó la redacción del apartado 1 del artículo 27 mediante el cual se exigía que un acuerdo de mediación que ya hubiera adquirido fuerza ejecutiva en otro Estado para ser ejecutado en España, su fuerza ejecutiva tenía que derivar de la intervención de una autoridad competente que desarrollase funciones equivalentes a las que desempeñan las autoridades españolas.

Hay quien podría pensar que la norma está tan bien redactada que es suficiente como está, que no necesita ser revisada. Otros podrían pensar que como la mayor motivación era evitar la sanción, no se hizo un análisis profundo de la herramienta, sino que es una norma de mínimos para salir del paso.

Los sucesivos gobiernos, mirando a Europa, ha continuado emitiendo normas que contemplan en su redacción numerosas referencias a este método autocompositivo. Hasta en 4140 artículos se alude a la mediación de manera específica, en estos últimos 10 años; las preguntas son obvias ¿por qué no ha aumentado el uso de esta herramienta, arrastrado a su vez un aumento de otros métodos adecuados de resolución de conflicto?, ¿por qué al grueso de la ciudadanía la mediación no le resulta familiar y desconoce su existencia?

Las personas mediadoras pusimos muchas expectativas en esta norma, pensábamos, que tener una Ley nos refrendaría y poco a poco se iría normalizando su uso, evitando situaciones judicializadas, y con ello un uso racional de la Justicia, reduciendo el colapso, sin que los escasos medios de los que se disponen vivan en situación de semi esclavitud, y dando una respuesta sin tanto retraso al ciudadano. La Justicia con retraso no es Justicia.

Sabemos que las cosas no cambian por decisión del legislador y lo que funciona fuera (que de hecho funciona , y en los últimos indicadores de la UE, quedó demostrado el aumento de casos resueltos por la mediación y otros métodos adecuados de resolución de conflictos), no tiene por qué hacerlo aquí, ni es fácil que lo haga sin atender a nuestra propia tradición, caracterizada por un espíritu en exceso radicalizado en los conflictos y una abogacía no siempre dada a los acuerdos, siendo esto último consecuencia de la formación recibida en la que brilla por su ausencia el favorecimiento de una justicia no judicializada.

La redacción de normas tan defectuosa, el no haber contado con personas mediadoras “ejercientes”, y el no favorecer su uso en la práctica real, no ha hecho sino una carrera de obstáculos para el desarrollo de esta herramienta. Las preguntas que cabe plantearse son ¿estos obstáculos son insalvables?, ¿de verdad el legislador, no va a tomarse un momento para rectificar y va a continuar con su empeño de seguir incluyendo en su articulado alusiones a la mediación, pero de forma que en la práctica su desempeño sea inútil? Y lo pregunto con temor a tenor del Proyecto de Ley de Medidas de Eficiencia Procesal del Servicio Público de Justicia- SP/DOCT/108072

Y es que legislar comporta siempre voluntarismo, pero por sí solo no vale esta virtud si no va acompañada de dosis de realismo. Se echan de menos iniciativas que favorezcan su uso cuando sea pertinente, que también sabemos que la mediación no es la panacea, pero sí que abre el camino para llegar a la solución.

¿Por qué no se ha implicado más a los letrados en una mayor actividad mediadora ofreciéndoles, como sucede en otros países, beneficios en sus propias minutas? La mediación, tal y como viene establecida, deja a los abogados fuera de la solución, y eso puede generar que no sean proclives a una solución que les aleja del centro de la composición y arreglo del asunto, les aparta de un cierto dominio del conflicto, de una práctica ya asentada de previa negociación con la parte contraria. Tal vez los propios letrados se muestren remisos a indicar a sus clientes este recurso, a impulsarles hacia su utilización ordinaria. Al respecto es interesante la reflexión que efectúa García Álvarez, R. cuando señala: “El éxito de la mediación depende de una abogacía fuerte, socialmente comprometida y activamente implicada en su desarrollo. La recuperación de los valores éticos más característicos de su paradigma profesional, la adaptación de sus conocimientos, la adquisición de nuevas habilidades y, sobre todo, un cambio hacia un enfoque de resolución de conflictos y pacificación de controversias diferente al tradicional de la litigación da lugar a la emergencia de un nuevo modelo de abogado que tiene ante sí uno de los retos profesionales más interesantes de los últimos tiempos: convertirse en un especialista en resolución de conflictos, en suma, un líder constructor de consenso al servicio de la sociedad” (“Mediación y Abogados: un nuevo paradigma profesional”, en Otrosí, nº 11, julio-sept).

¿Por qué no se ha incentivado una mayor implicación de los órganos jurisdiccionales en la mediación, fortaleciendo el papel del Juez al momento de la audiencia previa y sin que sean perjudicados en sus ratios por derivar a mediación?

¿Por qué seguir empeñándose en no equiparar los efectos del acuerdo a los de un laudo o sentencia? Nos consta que, en los arbitrajes de equidad, los árbitros no tienen la obligación de tener una titulación superior, pero ellos, sí capacidad para dictar un laudo con valor de sentencia.

¿Por qué necesitar de “un padre” que revise a los profesionales de la mediación, que, por su parte, sí se les exige una formación universitaria, formación específica y formación continua para ejercer su profesión?

¿Por qué no se sanciona a quien actúa de manera infundada y con conciencia de hacerlo por abuso de derecho, o fraude de ley o procesal con el abono de los gastos ocasionados al erario público? Proceder con criterios de ética y responsabilidad social no depende de que una Ley lo imponga, sino de los perjuicios que se causan y se debe actuar de manera consecuente.

A sensu contrario, ¿por qué no excluir la imposición de las costas de manera directa cuando no se hubiera acreditado utilizar correcta, seria y previamente la mediación, o algún sistema eficaz de resolución de conflictos, por responsabilidad del individuo en la puesta en marcha de manera innecesaria de la maquinaria judicial?

¿Por qué sigue sin contemplarse una exención fiscal de la indemnización que se perciba tras acuerdo extrajudicial de mediación en materia de accidentes de tráfico que no lleguen a judicializarse? Y eso con independencia del importe a que ascienda la misma, o del concepto en que se perciba (Intereses de demora, renta vitalicia, u otros), y quién o quiénes la reciban (víctima, herederos).

¿Por qué no contemplar una deducción de los honorarios profesionales en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas?

¿Por qué no se ha creado un Colegios Profesionales que regule la actividad y establezcan una actuación uniforme lo que, a la vez, daría seriedad, profesionalidad, rigor y garantías, si eso es lo que da miedo al Legislador de turno? A estas alturas no cabe duda de que las personas mediadoras tienen una actividad profesional concreta.

–  porque su profesión cuenta con una cobertura legal propia y específica,

– porque su ejercicio requiere título universitario (o formación profesional superior), una formación específica y una formación continua,

– por el desarrollo de una actividad diferente, y es que un mediador en el desenvolvimiento de su profesión deja de ser abogado (no asesora), psicólogo (no hace terapia), trabajador social (no realiza intervenciones), o cualquier otra profesión que tenga de base, luego es evidente que actúa y se comporta como otro profesional,

– porque genera un punto de vista interdisciplinar (o multidisciplinar) que cubre un vacío que existía. Esta diversidad permite la aportación de herramientas de diversas disciplinas, que facilita una gestión de los conflictos de una manera enriquecedora, positiva y, sobre todo, ayuda a prevenirlos, dotando a la resolución de un carácter más global, no solo en el aspecto jurídico, sino en el emocional también, por ejemplo,

– porque, a pesar de todo, su ejercicio profesional es reconocido por parte de la comunidad jurídica, y es que la creación de numerosos puntos de mediación intrajudicial demuestra el reconocimiento de la comunidad a los mediadores como profesionales.

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