María del Pilar Gómez Delgado
Licenciada en Derecho y Criminología. Ex Fiscal Sustituta, Fiscalía Provincial de Madrid
I. Consideraciones Generales
El hecho de no cumplir con las restricciones impuestas por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (SP/LEG/28571), por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 (en adelante RD 463/2020 o “el RD”) no constituye la comisión de infracción alguna, puesto que no se acompaña dicha normativa de ningún cuadro de infracciones y sanciones, sino que se remite a lo dispuesto en las leyes (art. 20 del RD 463/2020). “Por tanto, el régimen sancionador es exactamente el mismo en estado de alarma que el vigente cuando no está declarada la alarma” (Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Oviedo, nº 147/2020, de 9 noviembre —SP/SENT/1075754—).
Como consecuencia de lo anterior, durante la vigencia del estado de alarma los agentes de policía sancionaban a los ciudadanos que incumplían dichas restricciones en base al art. 36.6 de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de Protección de la Seguridad Ciudadana (en adelante, LOPSC) (SP/LEG/17259). La LOPSC, frecuentemente referida como “Ley mordaza”, castiga “La desobediencia o la resistencia a la autoridad o a sus agentes en el ejercicio de sus funciones, cuando no sean constitutivas de delito, así como la negativa a identificarse a requerimiento de la autoridad o de sus agentes o la alegación de datos falsos o inexactos en los procesos de identificación”. Y cuando se considerasen constitutivas de delito, en virtud del art. 556 del Código Penal[1] (en adelante, CP), según el cual, “Serán castigados con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a dieciocho meses, los que, sin estar comprendidos en el artículo 550, resistieren o desobedecieren gravemente a la autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, o al personal de seguridad privada, debidamente identificado, que desarrolle actividades de seguridad privada en cooperación y bajo el mando de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad”.
II. Periplo Judicial
Los hechos son claros, José Enrique se encontraba en la vía pública a escasos metros de su casa el día 1 de abril de 2020, cuando ya había entrado en vigor el RD 463/2020 por el que se declaraba el estado de alarma, debiendo permanecer según el mismo en su domicilio. Los agentes de la autoridad, tras imponerle en una primera ocasión una sanción administrativa, transcurridas dos horas y siendo advertido de que podría incurrir en un delito, de no cumplir la orden de los agentes de volver a su domicilio, proceden finalmente a su detención por tal motivo. Todo ello en base a las limitaciones a la libre circulación establecidas en el artículo 7.1 del Real Decreto 463/2020 y sus sucesivas prórrogas que aplicaban los agentes, ya que José Enrique reconoce que ha salido a fumar un cigarro y que cuando termine volverá a su domicilio, como ya hizo dos horas antes, no encontrándose esa actividad dentro de las excepciones tasadas en el Decreto para poder circular por la vía pública.
Se incoa inmediatamente Procedimiento Abreviado por el Juzgado de Instrucción n º1 de Gandía por delito de desobediencia grave del art. 556.1 CP y se condena a José Enrique en sentencia de 14 de octubre de 2020 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Gandía. Interpone su representación recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Valencia, desestimando ésta el recurso y confirmando la condena en sentencia de 27 de enero de 2021.Cabe interponer finalmente recurso de casación en el término de cinco días desde su notificación, como así se hizo, basándose como único motivo la representación de José Enrique en la infracción de ley (art. 849.1 de la Ley de enjuiciamiento Criminal) por indebida aplicación del art. 556 CP. El Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del mismo.
III. Sentencia del Tribunal Constitucional
El siguiente punto en la cronología de los hechos es la aparición de la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional (en adelante, TC) de 14 de julio de 2021 (SP/SENT/1107803), declarando inconstitucional los apartados 1, 3 y 5 del artículo 7.1 del R.D. Es el propio TC el que perfila los efectos de esa declaración, actuando como legislador negativo, expulsa del ordenamiento jurídico la norma declarada contraria a la Constitución Española (en adelante, CE). Declara asimismo que no son susceptibles de ser revisados los procesos conclusos mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada, ni tampoco las demás situaciones jurídicas generadas por la aplicación de los preceptos anulados y que esta declaración no será por sí misma título para fundar reclamaciones de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, cerrando así la posibilidad de solicitar una indemnización por daños y perjuicios por los ciudadanos. Finalmente, y de importancia clave en el caso que nos ocupa, sí que reconoce el TC la posibilidad de revisión de los procesos penales o contenciosos administrativos referentes a un proceso sancionador, en que, como consecuencia de la nulidad de la norma aplicada, resulte una reducción de la pena o de la sanción o una exclusión, exención o limitación de la responsabilidad, de acuerdo con lo previsto en el art. 40.1 in fine de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. No podía ser de otra forma en virtud del principio de legalidad plasmado en el art. 25 CE, según el cual nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento.
Resulta, desde la aparición de la mencionada sentencia del TC, nula, la orden recibida por José Enrique de los agentes de la autoridad, en tanto vulnera su derecho fundamental a circular libremente por el territorio nacional reconocido en el art. 19.1 CE, y en tanto esta orden no tenía otro soporte normativo que las prevenciones contenidas en el art. 7.1 del RD mencionado, manifiestamente opuesto a nuestro ordenamiento jurídico. Esta mención es de suma importancia, porque en el supuesto de encontrarnos además de una negativa a permanecer en su domicilio, con una reacción violenta de José Enrique, que hubiese sido considerada como un delito de lesiones o un menoscabo del mobiliario público, no estaríamos hablando de una absolución, ya que ambas hipotéticas reacciones tienen soporte normativo en nuestro CP vigente.
El derecho a deambular libremente está reconocido por nuestra Constitución en su núcleo duro, art. 19.1, en la Sección 1ª, del Capítulo segundo, del Título I. Es alegable directamente por el ciudadano ante los tribunales (art. 53) y sólo podrá ser suspendido cuando se acuerde la declaración del estado de excepción o de sitio (art. 55) y no dentro del marco del estado de alarma decretado únicamente a instancia del Gobierno, sin autorización parlamentaria, como ocurrió en el caso que nos ocupa. Este derecho no fue simplemente limitado, o restringido durante el estado de alarma y sus sucesivas prórrogas, sino que dejó de existir, ya que cualquier persona estaba obligada a justificar su presencia en la vía pública, como le ocurrió a José Enrique, y puede ser sancionada siempre que la justificación no se adecue a los supuestos enumerados en el mencionado art. 7 del RD. La redacción de este artículo suspende el derecho a la libre circulación de las personas por la vía pública, que se convierte en una mera excepción, condicionada hasta el punto de que sólo se pueden llevar a cabo unas determinadas actividades, enfocadas para la pura subsistencia, debiendo llevarse a cabo en la mayoría de los casos además individualmente. Sin entrar en grandes cuestiones doctrinales acerca de la extensión del derecho reconocido en el art. 19 CE, cualquier persona que viviese ese estado de alarma, no dudaría en reconocer que no se podía deambular libremente, ni siquiera en los supuestos reconocidos en el propio RD, ya que continuamente los ciudadanos podían ser requeridos por las autoridades para demostrar que se hallaban en alguno de los supuestos permitidos excepcionalmente, con lo cual quedaba totalmente suspendido, tal derecho.
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IV. Sentencia del Tribunal Supremo
El último punto en la cronología de los hechos, la sentencia del Tribunal Supremo 220/2022, de 9 de marzo (SP/SENT/1137863) que estima el recurso de casación contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de Gandía. Absolviendo del delito de desobediencia grave a agentes de la autoridad del art. 556.1 CP, en base a la declaración de inconstitucionalidad del art. 7.1 del RD 463/2020 por el que se declara el estado de alarma, en la STC de 14 de julio de 2021. Resulta nula, desde la aparición de la mencionada STC, la orden recibida por José Enrique de los agentes de la autoridad, en tanto vulnera su derecho fundamental a circular libremente por el territorio nacional reconocido en el art. 19.1 CE, y en tanto esta orden no tenía otro soporte normativo que las prevenciones contenidas en el art. 7.1 del RD mencionado y manifiestamente opuesto a nuestro ordenamiento jurídico.
Debemos destacar que al interponer recurso de casación no había aparecido aún la sentencia del TC, resolviendo el recurso de inconstitucionalidad formulado por diputados del grupo parlamentario Vox, por lo que ni la representación de José Enrique ni el Ministerio Fiscal pueden alegar la declaración de nulidad del art. 7.1 del RD 463/2020, siendo esta únicamente alegada de oficio por el propio Tribunal Supremo. La parte recurrente sostiene que no existió advertencia previa por parte de los agentes, queda esto desvirtuado por la simple lectura del relato de hechos probados. Fue advertido una primera vez, impuesta incluso una sanción administrativa, por los mismos motivos que la sanción penal.
El delito de desobediencia grave del art. 556.1 CP supone una conducta, decidida y terminante, dirigida a impedir el cumplimiento de lo dispuesto de manera clara y tajante por la autoridad competente (STS 1095/2009, de 6 de noviembre —SP/SENT/488334—). El mandato de hacer una determinada conducta es claro, permanecer en su domicilio. La orden ha sido transmitida a José Enrique hasta en dos ocasiones en un intervalo de escasas dos horas y ha podido tomar pleno conocimiento de ella, porque incluso le ha sido impuesta una infracción administrativa. Y en cuanto a la actitud del sujeto del delito, cabe también, como ha reconocido nuestro TS (STS 1203/1997, de 11 de octubre —SP/SENT/403846—), “una pasividad reiterada o presentación de dificultades y trabas que en el fondo demuestran su voluntad rebelde”. José Enrique deja claro en la primera ocasión en que es requerido por los agentes, que únicamente volverá a su domicilio, cuando termine de fumar. En una segunda ocasión en la que es nuevamente requerido, manifiesta que volverá a hacer lo mismo, dejando claro que no va a acatar la orden de permanecer en su domicilio.
La sentencia del TC empieza por afirmar que en la declaración del estado de alarma no consiente la suspensión de ningún derecho fundamental, como el que nos ocupa. Las limitaciones o restricciones habrán de enmarcarse dentro de lo prescrito por la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, reguladora de los estados de alarma, excepción y sitio (SP/LEG/2566), tal y como remite el art. 20 del RD 463/2020.
V. Perspectivas de futuro
Una vez analizados los hechos, la calificación jurídica de los mismos por juzgados y tribunales y el resultado de la anulación del RD por el TC, así como los efectos de ésta en la absolución por delito de desobediencia, pasamos a hacer un análisis de otros posibles escenarios que pueden darse y las consecuencias jurídicas a las que podemos llegar, con unos hechos muy similares, ocurridos durante el estado de alarma.
Antes de esta sentencia del TS y de la anterior sentencia del TC, se habían esgrimido numerosas vías en torno a este asunto. Hubo quien consideró que, en virtud del principio de legalidad del art. 25 CE, era necesaria una lex scripta, praevia y certa, y que la remisión del art. 20 del R.D 463/2020 al art.10 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, y al capítulo V de la Ley Orgánica de Protección de la Seguridad Ciudadana facultaba para la imposición de infracciones administrativas, pero no para la imposición de una pena. Siguiendo esta línea, se estaba dotando a los agentes de la autoridad de una capacidad de interpretación de las normas y de subsunción en unos determinados supuestos jurídicos, ya que ante unos mismos hechos, podían imponer una sanción administrativa o considerarlos como un delito y denunciarlos como una desobediencia del art. 556 CP, procediendo a la detención inmediata de los sujetos y hasta solicitando la aplicación de la agravante de reincidencia, si esa misma conducta se había repetido en diversas ocasiones. Se analizó cómo una misma conducta podía cambiar de naturaleza por el simple hecho de su repetición.
La sentencia del TC tiene fuerza de ley, es decir deroga formalmente el precepto que declara anticonstitucional, que deja de formar parte del ordenamiento jurídico. En este sentido es en el que se dice que el TC es legislador negativo. No puede dictar la ley, pero sí puede derogar una ley. En cuanto a tal ley negativa la sentencia del TC surte efectos desde su publicación en el BOE, es decir, es una sentencia constitutiva y no meramente declarativa. A partir de la STC, los jueces y tribunales deben aplicar su criterio —ha actuado como legislador negativo y apartado este art. 7 del ordenamiento jurídico—, no condenando en ningún caso por un delito de desobediencia grave a la autoridad del art. 556 a aquellos sujetos que, como José Enrique, decidieron salir a la calle y deambular libremente por la vía pública, aún siendo requeridos por los agentes de la autoridad para que volviesen a sus domicilios.
Los recursos de apelación que conozcan las Audiencias Provinciales por condenas por estos hechos igualmente serán admitidos y los sujetos absueltos, no siendo necesario llegar al TS, pudiendo y debiendo éstas aplicar el criterio sentado por el TC de expulsar del ordenamiento jurídico la única norma que sirve de base a tal imposición de una sanción penal.
Los recursos de casación que fueron planteados con anterioridad a la aparición de la sentencia del TC deben seguir la misma suerte que este que estamos analizando y terminar con sentencia absolutoria por la jurisprudencia sentada por el TS, siendo por ello clave el análisis de esta STS que nos ocupa para unificar la actuación de juzgados y tribunales en todo el territorio español, independientemente del estado procesal en que se encuentren.
VI. A modo de conclusión
Transcurridos dos años desde el inicio de la situación de emergencia sanitaria y de la declaración del estado de alarma por el Gobierno español, han sido muchos estudios los que han analizado la dureza de las medidas adoptadas y de obligado cumplimiento por los ciudadanos. La declaración del estado de alarma (y sus sucesivas prórrogas) no tiene equivalencia en ningún estado de la Unión Europea y las limitaciones de derechos en ellas contenidas tampoco.
La libertad de movimiento supone un logro de las democracias occidentales contemporáneas. Está reconocida en nuestro art. 19 CE y las normas constitucionales de los países de nuestro entorno (art. 44 de la Constitución portuguesa, art. 16 de la Constitución italiana o art. 11 de la Ley Fundamental de Bonn). Se trata de una libertad que deriva de la dignidad de la persona y de la protección al libre desarrollo de la personalidad que proclama el art. 10 de nuestra Constitución; de ahí, la relevancia jurídica del caso analizado.
Bibliografía
Curso de Derecho Constitucional Marcial Pons, Javier Pérez Royo.
La Constitución Española con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Aranzadi Editorial.
Derecho Penal, Francisco Muñoz Conde – Mercedes García Arán.
Compendio de Derecho Penal, José María Luzón Cuesta.
MAPFRE ECONOMICS (2022), Covid-19: un análisis preliminar de los impactos demográficos y sobre el sector asegurador, Madrid, Fundación Mapfre
[1] Artículo 556 redactado por el número doscientos cuarenta y cinco del artículo único de L.O. 1/2015, de 30 de marzo (SP/LEG/17255) por la que se modifica la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal («B.O.E.» 31 marzo)