Comisiones ilegales y derecho penal: breve consideración a partir de la STS 507/2020, de 14 de octubre

Javier Marqués Ouviaño

Fiscal de la Fiscalía Superior del Principado de Asturias. Miembro de la Asociación de Fiscales

I. Introducción

El trabajo a comisión —ser «comisionista»— y cobrar por ello —la «comisión» correspondiente— es algo de sobra conocido pues se practica con normalidad en la sociedad. Quién no ha conocido a alguien que ha tenido o tiene un «contrato mercantil», por el que le pagan «a comisión» dependiendo de los negocios en los que intermedie o resultados que consiga (el DRAE define al «comisionista» —en única acepción—, como la persona que se emplea en desempeñar comisiones mercantiles. El Código de Comercio, en esta línea, define en el art. 244 la comisión mercantil: (e)l mandato, cuando tenga por objeto un acto u operación de comercio y sea comerciante o agente mediador del comercio el comitente o el comisionista. Y el art. 272 reconoce la existencia de comisión ordinaria para el comisionista por la participación en ventas). Hasta aquí, nada especial. Sucede, en cambio, que en ocasiones pueden existir cobros por comisiones asociados a prácticas delictivas (en puridad habría que llamarlas «sobornos»). El proceso suele ser este: existencia de una operación económica entre partes aparentemente lícita —revestida de la oportuna justificación documental— pero, junto a ella, otra realidad subyacente: la consumación de ese negocio está viciada. Aparece afectada por una interferencia de la que ha hecho uso una de las partes —o un tercero de acuerdo— con capacidad suficiente para decidir sobre el resultado final de la operación, pero sin estar autorizada para ello, bien por razón de su cargo, bien por las condiciones legales que exige la operación. A cambio de esa intervención irregular, se recibe una «comisión» bien en metálico o en especie. Seguidamente, suele surgir un problema añadido: qué hacer con lo recibido, pues se trata de dinero no lícito. Surge entonces la necesidad de su blanqueamiento y evitar su detección por la Hacienda Pública.

Por su cercanía en el tiempo, complejidad, extensión y variedad de mecanismos analizados, la STS 507/2020, de 14 de octubre, puede ser un ejemplo válido para conocer las consecuencias penales de las comisiones delictivas.

II. El supuesto de hecho de la sentencia y los delitos asociados a las comisiones ilegales

Se trataba de un mecanismo de acción de un colectivo por el que, valiéndose de empresas, diversas personas —entre las que estaban cargos públicos y funcionarios— se enriquecieron con cargo a fondos públicos mediante contratos conseguidos para sus mercantiles o terceras empresas, mediando comisiones, existiendo sobornos y vulnerando la normativa administrativa. Para ello, también se emitían facturas falsas, y se utilizaba el entramado societario para ocultar la procedencia ilícita de los fondos y su ulterior destino, hasta hacerlos aflorar al circuito legal, con la consiguiente ocultación a la Hacienda Pública. Los precios de los contratos públicos se inflaban para así obtener importantes beneficios, o bien se cobraban comisiones cuando las empresas a las que se les adjudicaban eran terceras ajenas a la trama. En ocasiones, esas cantidades fueron objeto de disfrute por terceros que desconocían el origen ilícito o no intervinieron en la actividad delictiva.

Por lo tanto, y relacionado con las «comisiones delictivas», varios son los ilícitos que podemos considerar:

A) Ofrecimiento de comisiones ilegales a funcionarios públicos.

La existencia de sobornos a autoridades y funcionarios supone un delito de cohecho. Además, para la consumación no es necesario que se haya llegado a percibir la comisión por lo que, si además se recibe y a cambio de ello realiza otro acto delictivo, (p.ej. prevaricación, malversación…), existirá una relación de concurso real y no de normas (el delito de cohecho es, al menos en determinados casos, un delito unilateral que se consuma por la mera «solicitud» u «ofrecimiento» de la dádiva, sin que sea necesario para la sanción ni la aceptación de la solicitud ni el abono de la dádiva, ni la realización del acto injusto o delictivo ofrecida como contraprestación. Por ello, si no es preciso para la consumación del cohecho que el funcionario ejecute efectivamente el comportamiento contrario a derecho que de él se pretende (…) si éste se lleva a cabo, cometerá otro delito. Situación concursal que viene impuesta por el legislador en el art. 419 CP, que tras señalar la pena para el delito de cohecho, establece «sin perjuicio de la pena correspondiente al delito cometido en razón de la dádiva o promesa»).

B) Confección de facturas falsas (importes superiores a los reales o con servicios inexistentes) con finalidades diversas: entre ellas, sobornos a los cargos públicos. Con ese mecanismo, también se lograrían cobrar las comisiones y, en el caso de los pagos de terceras empresas beneficiarias de adjudicaciones irregulares, igualmente mediante la emisión de facturas «infladas».

Los hechos suponen un delito de falsedad documental y no meramente ideológica (atípica si es cometida por particular): La confección de un documento mendaz que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore una secuencia de afirmaciones inveraces con trascendencia jurídica y que carecen de realidad, debe ser incluida en el supuesto del artículo 390.1.2° por «simular un documento en todo o en parte de manera que induzca a error sobre su autenticidad», siendo punible también el particular que cometa en documento oficial las conductas descritas (…) La decisión adoptada por el legislador en 1995 al despenalizar el hecho de faltar a la verdad en la narración de los hechos en documentos públicos, oficiales o mercantiles, con relación al comportamiento de los particulares, ha de restringirse a la razón de tal proceder. Así, no habrá falsedad cuando el documento no tenga vocación de entrar en el tráfico jurídico, de modo que se trate de afirmaciones dirigidas a otros ámbitos de la vida social, de mero contenido personal, familiar o afectivo, en donde el derecho penal no deba adentrarse para depurar las posibles discrepancias entre la verdad o la falta de ella (…) Pero nunca podrá producirse la aludida atipicidad si lo que se lleva a cabo es una simulación completa del documento, de modo que en apariencia se trate de un documento verdadero, siendo falso en su totalidad o en su mayor parte, de manera que la mendacidad suponga simular «un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad.

C) Repercusión al erario público de comisiones ilegales a través de justificantes, hojas de costes o facturas y, con conocimiento de ello y siendo un funcionario público encargado de la custodia de fondos públicos, tolerarlo.

Tal proceder supone una malversación de caudales públicos. Además, en este delito puede ser partícipe quien no tenga la condición de autoridad o funcionario (los arts. 28 y 29 no exigen que los partícipes (inductores, cooperadores necesarios y cómplices) en un delito especial propio (es decir aquellos —como la malversación— en que el tipo penal prevé exclusivamente la autoría de un sujeto activo con especial cualificación) tengan la misma condición que el autor. Dicha cualificación se exige únicamente para la autoría en sentido propio (art. 28.1º) pero no para las modalidades de participación asimiladas punitivamente a la autoría (inducción y colaboración necesaria, art. 28.2). Es decir, dicha punición es perfectamente compatible con nuestro ordenamiento para supuestos como el presente contempla, como «extraneus» a aquel que sin cumplir los requisitos propios del autor del ilícito, sea funcionario o autoridad, sin embargo sí que se le puede atribuir la participación como cooperador necesario en el delito que ejecuta, en concepto de autor, el funcionario (STS 740/2013, de 7 de octubre), sin perjuicio de la aplicación, en su caso, de la degradación penológica del art. 65.3 CP).

D) Lavado de las comisiones derivadas de delito.

Se origina un delito de blanqueo de capitales. En este sentido, la sentencia resume los requisitos para estos supuestos que, obviamente, irán de la mano de la prueba indiciaria: como la jurisprudencia viene declarando reiteradamente que la verificación de los hechos integrantes del delito de blanqueo ha de hacerse a través de la prueba indirecta o indiciaria, dado el hermetismo y opacidad con que se opera en esta clase de infracciones. En este sentido los indicios más comunes para inferir la concurrencia de los supuestos fácticos del tipo penal son los siguientes: a) La cantidad de capital que es lavado o blanqueado, como elementos de primera aproximación. b) Vinculación o conexión con actividades ilícitas o con personas o grupos relacionados con las mismas. c) Aumento desproporcionado del patrimonio del sujeto durante el periodo de tiempo al que se refiere dicha vinculación o el manejo de una elevada cantidad de dinero en efectivo y una dinámica de transmisiones como signos que evidencian operaciones extrañas a las prácticas comerciales ordinarias. d) Inexistencia de negocios ilícitos que justifiquen el incremento patrimonial o las transmisiones dinerarias. e) La naturaleza y características de las operaciones económicas llevadas a cabo, por ejemplo, con el uso de abundante dinero en metálico. f) La debilidad de las explicaciones acerca del origen lícito de esos capitales. g) La existencia de sociedades «pantalla» o entramados financieros que no se apoyen en actividades económicas acreditadamente lícitas (…). A estos indicios se unen otros también reconocidos, tales como apertura frecuente de cuentas corrientes -y más aún en «paraísos» fiscales-, fraccionamiento de los ingresos de cantidades pequeñas y en efectivo, utilización de documentos falsos para aparentar operaciones inexistentes (…).

E) La ocultación a la Hacienda Pública de las comisiones relacionadas con un delito, y su «transformación».

Una primera cuestión interesante que se planteó la sentencia es si las rentas ilícitamente obtenidas de origen delictivo debían efectivamente estar sometidas a tributación. Y además si, en caso afirmativo, podían integrar el tipo penal de defraudación tributaria. No es cuestión sencilla pues existen posiciones a favor y en contra, pero el Tribunal Supremo se inclinó a favor por diversas razones (justificación que desarrolla con mucha amplitud): la igualdad frente a la ganancia lícita, la inexistencia de normas que excluya esta tributación, la obligación de tributar por el incremento patrimonial no justificado, la existencia de un acto que supone capacidad económica como habitual presupuesto de la tributación y la necesidad de introducir la tributación en la cadena de reinversiones que puede existir a continuación. Ciertamente, no parece que pueda haber un tratamiento fiscal más favorable a quien viola el derecho que a quien lo respeta.

Ahora bien, con cita de la STS 20/2001, de 28 de marzo (SP/SENT/110903), el Tribunal Supremo aclaró también que no habrá un concurso real de delitos y sí un concurso de normas del art. 8.4 CP —absorbiendo el delito antecedente de blanqueo al delito fiscal— cuando concurran las siguientes circunstancias: a) que los ingresos que den lugar al delito fiscal procedan del delito precedente de blanqueo de capitales; b) que el delito precedente de blanqueo sea objeto de condena; y c) que la condena penal del delito fuente incluya el comiso de las ganancias obtenidas con el blanqueo o la condena a devolverlas como responsabilidad civil.

Un segundo aspecto relevante fue si las cuotas defraudadas a la Hacienda Pública podían ser objeto material de un posterior delito de blanqueo de capitales. El Tribunal Supremo reconoció la existencia de dos posiciones: 1) La que considera que el delito de defraudación fiscal puede ser antecedente del delito de blanqueo pues no se advierte ninguna razón por la que los delitos contra la Hacienda Pública tengan que tener un trato diferenciado de otros delitos en su relación con el blanqueo (…) 2) La posición que niega tal posibilidad afirmando que el delito fiscal no puede ser antecedente del delito de blanqueo, principalmente porque no origina los fondos que son objeto del delito (…) El delito fiscal no origina nada que no existiera antes en el haber del defraudador. Pues bien, se decantó por la primera opción, negando bis in idem, además de destacar la diferencia de comportamientos delictivos y de bienes jurídicos protegidos.

F) Comisión relacionada con acto delictivo que es «disfrutada» por terceras personas relacionadas con los autores del ilícito, pero que desconocen el hecho criminal.

El art. 122 CP dispone: el que por título lucrativo hubiere participado en los efectos del delito está obligado a la restitución de la cosa o al resarcimiento del delito hasta la cuantía de su participación. Este artículo obliga a la restitución o al resarcimiento como consecuencia de que nadie puede lucrarse indebidamente en virtud de negocios jurídicos que se derivan de causa ilícita (es la llamada receptación civil). El hecho requiere tres requisitos:

a) haberse beneficiado de los efectos del delito;

b) No haber tenido ninguna intervención en el ilícito como autor o cómplice e ignorar la existencia de la comisión delictiva de donde provienen los efectos;

c) Que tal participación sea «a título gratuito», es decir, sin contraprestación alguna.

Por lo tanto, puede ser partícipe a título lucrativo cualquiera —una persona física o jurídica— en el que concurran las citadas condiciones. Incluso la sentencia reconoce que puede ser cometido por un cónyuge respecto de la actividad delictiva del otro: En definitiva, se le reclaman unos gastos realizados en beneficio de la unidad familiar compuesta por la recurrente y su esposo, gastos que no fueron satisfechos por ninguno de los cónyuges, por lo que es obvio que siendo un enriquecimiento sin causa de los mismos, correspondiendo a la recurrente hacer frente a la parte que le corresponde.

III. Conclusión

Si bien no existe en puridad el «delito de comisiones ilegales», algunas «comisiones» pueden ser «ilegales» y estar ligadas a un «delito». Una correcta y completa investigación de la corrupción pasa por descubrir la motivación económica que puede subyacer en los delitos contra la Administración Pública en los que esté comprometido el patrimonio y caudales públicos, así como neutralizar y decomisar los efectos injustamente utilizados para alterar las voluntades.

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