El principio de reciprocidad
Concepto de reciprocidad en el ámbito extradicional
Desde los albores de las Relaciones Internacionales, la reciprocidad política es una manifestación de soberanía realizada por el Gobierno en el marco de su Política Exterior, presidida por los principios de seguridad jurídica, oportunidad e interés nacional, por la que un país actuará de una manera determinada con la expectativa de ser retribuido con un comportamiento equivalente por los demás Estados. En el procedimiento extradicional español, se corresponde con la llamada fase gubernativa del expediente.
En términos penales y procesales, que son los que a los operadores jurídicos nos interesan pues en ellos podremos incidir, el principio de reciprocidad es el desarrollo de un examen de comprobación a ser resuelto por el órgano judicial español (la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional), con la intervención del Ministerio Fiscal y del abogado defensor del reclamado, conforme el ordenamiento jurídico del Estado reclamante no impide la extradición en los mismos supuestos para el que la solicita, lo cual abarca aspectos técnicos y propios de la persona reclamada (Auto de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección 4ª, de 2 de marzo de 2012; Auto de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección 2ª, 31/2018, de 3 de mayo).
El artículo 13 de la Constitución Española establece en su apartado 3º: “la extradición sólo se concederá en cumplimiento de un tratado o de la ley, atendiendo el principio de reciprocidad. Quedan excluidos de la extradición los delitos políticos, no considerándose como tales los actos de terrorismo.”
Por su parte, el artículo 1 de la Ley de Extradición Pasiva dicta: “Las condiciones, los procedimientos y los efectos de la extradición pasiva se regirán por la presente Ley, excepto en lo expresamente previsto en los Tratados en los que España sea parte. En todo caso, la extradición sólo se concederá atendiendo al principio de reciprocidad. El Gobierno podrá exigir una garantía de reciprocidad al Estado requirente.”
Así pues, las fuentes de la extradición pasiva en España son el Tratado, la Ley y la reciprocidad. El criterio general es que si existe tratado de extradición, este último prevalecerá sobre la ley interna y habremos de distinguir los casos en los que se haya suscrito un tratado internacional de aquellos marcados por la ausencia de tratado.
Sin embargo, con la regulación legal expuesta en virtud de la cual la extradición sólo se concederá atendiendo al principio de reciprocidad, la reciprocidad jurídica se configura firmemente anclada en el principio de legalidad extradicional y es de obligado cumplimiento para el Juez de la Extradición exista o no tratado (SSTC 181/2004, de 2 de noviembre; 292/2005, de 10 de noviembre; 31/2013, de 11 de febrero).
Ausencia de tratado de extradición
Ante la inexistencia de tratado de extradición, el procedimiento de extradición se rige por el principio de reciprocidad, por la Ley de Extradición Pasiva de 21 de marzo de 1985 y las disposiciones concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por tanto, con nuestro marco normativo, es posible la extradición ante la ausencia de tratado, pero siempre que las autoridades del Estado reclamante respeten el principio de reciprocidad (Auto 5/2001, de 18 de enero, de la Audiencia Nacional, Auto del Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de 10 de julio de 1999; STC 141/1998, de 30 de julio).
En las demandas extradicionales es común que el Estado reclamante haga constar en su petición de entrega que sus autoridades judiciales se comprometen a proporcionar asistencia similar a las autoridades judiciales del Reino de España en el caso de una solicitud de asistencia mutua o extradición de ellos en un campo equivalente. Esta fórmula es más necesaria cuando el país requirente no ha firmado con España un convenio de extradición.
Este compromiso de los países que no se encuentran vinculados con España por un tratado de extradición tendrá que otorgarse por la máxima autoridad competente.
La autoridad competente no tiene por qué tratarse de una autoridad judicial, aceptándose normalmente la prestación de garantías diplomáticas mediante las conocidas notas verbales, pero sí hemos de estar ante un representante autorizado cuya afirmación realmente despliegue efectos y tenga la virtualidad de limitar la jurisdicción, arriesgándose ante su incumplimiento a una denuncia ante los correspondientes organismos internacionales por vulneración de sus obligaciones convencionales (ATC 165/2006, de 22 de mayo).
Para examinar este aspecto, hemos de atender a la estructura orgánica política y judicial del país.
En los Estados federales, resultará relevante estudiar hasta qué grado el Gobierno de lo que es una Federación de Estados, cada uno de ellos con facultades decisorias propias en la administración de justicia y el proceso penal, está constitucionalmente amparado para vincular a dichas instituciones estatales.
O piénsese en la diferencia en el sistema procesal penal que nos ofrece el Derecho Comparado (Juez de Instrucción o Fiscalía de Investigación) , tradicionalmente incardinada bajo el paraguas del civil law vs el common law; distinción, por otro lado, cada vez menos válida: países como Portugal, Alemania, Italia, o Colombia y Perú en América Latina hacen descansar las indagaciones sobre el Ministerio Público.
En nuestra práctica forense, no es raro encontrarse con que un órgano manifiestamente incompetente pretenda suplir la falta de una reciprocidad que debió ser prestada por el órgano político o judicial de más alto rango del país (el Gobierno, o la Corte Judicial nacional, Constitucional en el marco de un sistema continental).
Existencia de tratado de extradición
Ante la existencia de tratado, la extradición entre el Reino de España y el Estado reclamante se encontrará amparada, conforme al mencionado artículo 13.3 de la Constitución, por el tratado suscrito entre ambos países y, supletoriamente a dicho convenio, por la Ley de Extradición Pasiva; pero, aunque con la mera existencia de tratado se podría considerar colmado el requisito de reciprocidad (Auto de la Audiencia Nacional, de 13 de mayo de 2002; STC 102/2000, de 10 de abril de 2000, Recurso de Amparo 4077/1998), como se ha indicado antes, debemos atender a su realidad en el caso concreto.
La prevalencia del principio de reciprocidad como fuente extradicional, aun constatada la vigencia de tratado internacional entre las partes, se aprecia con paradigmática nitidez en la vertiente de la reciprocidad de la no extradición de españoles como protección de los nacionales.
Práctica del Derecho de la Nacionalidad y de la Extranjería en España
El principio de reciprocidad extradicional en la protección de los nacionales
Interdicción de la entrega como protección de los nacionales
El artículo 3 de la Ley de Extradición Pasiva establece en su apartado 1º lo siguiente: “No se concederá la extradición de españoles, ni de los extranjeros por delitos de que corresponda conocer a los Tribunales Españoles, según el Ordenamiento Nacional. La cualidad de nacional será apreciada por el tribunal competente para conocer de la extradición en el momento de la decisión sobre la misma, con arreglo a los preceptos correspondientes del Ordenamiento Jurídico Español, y siempre que no fuera adquirida con el fraudulento propósito de hacer imposible la extradición.”.
La no entrega de los nacionales es un clásico fundamento del Derecho de Extradición cuya razón de ser se halla en la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos súbditos del propio Estado.
Excepciones a la no entrega de los nacionales
Las excepciones a dicho principio son los supuestos de adquisición fraudulenta de la nacionalidad española y la problemática en torno a los binacionales.
Adquisición fraudulenta
Asistimos a casos en que se comete un abuso de derecho contemplado expresamente por el meritado artículo 3, apartado 1º de la Ley de Extradición Pasiva, esto es, la adquisición con el fin último de impedir la entrega extradicional, lo que convierte a dicha condición de nacionalidad española en nula. Son comunes los casos de prefabricación de nacionalidades a efectos de evitar extradiciones en palmario fraude de ley y su sanción es la fulminante inaplicación de la protección.
La problemática de los binacionales
El problema surgirá en los supuestos de doble nacionalidad no previstos por nuestro ordenamiento jurídico (inexistencia de tratado de doble nacionalidad). La discusión pivotará entonces sobre la nacionalidad efectivamente utilizada.
En los casos de uso indistinto y a conveniencia de las dos nacionalidades que se poseen, en estrecha asociación con la teoría del Derecho Privado de los actos propios, la Audiencia Nacional reputará que, aunque no se haya acreditado la adquisición de la nacionalidad española con el propósito de frustrar la extradición, subsiste un impedimento de base para aplicar la cláusula de prohibición pues se ampararía un comportamiento contrario a la buena fe en el ejercicio de los derechos y se facilitaría la impunidad (Auto de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección 4ª, de 2 de marzo de 2012; Auto de la Audiencia Nacional de 4 de noviembre de 2008).
No entrega de nacionales y reciprocidad
Nuestra Constitución, sin embargo, al contrario que otros Textos Constitucionales, no contiene la prohibición expresa de no extraditar a los nacionales. Ello conlleva que, ante la existencia de tratado que faculte la extradición de nacionales, la proscripción reflejada en la Ley de Extradición Pasiva cederá y serán de aplicación las previsiones del tratado de extradición.
Ante las cláusulas denominadas facultativas (podrá procederse a la extradición), la gravedad del delito cometido y su pena, los vínculos y arraigo del reclamado tanto con España como con el Estado que lo reclama, la posibilidad de celebrar real y efectivamente un juicio en nuestro país modularán si resulta proporcionado acceder a la extradición de un ciudadano español. No obstante, la extradición es más que posible.
La salvedad que permite denegar la entrega nuevamente residirá en la reciprocidad extradicional. Si el Estado requirente no extradita a sus nacionales, el Reino de España, atendiendo al principio de reciprocidad, podrá hacer lo propio.
Ello con independencia de la existencia o no de tratado pues no es extraño, y usualmente tenemos la oportunidad de exponerlo, que la reciente historia política y constitucional de los Estados haya removido de facto sus compromisos internacionales suscritos en convenios internacionales bilaterales y multilaterales de diversa índole, incluidos los referentes a la asistencia penal internacional y la extradición.
Tal es el caso de Ecuador: del Tratado de extradición con España, de 28 de junio de 1989, puede desprenderse que ambos países tienen la potestad de autorizar la extradición de sus respectivos nacionales y si sólo se atendiese a su tenor literal, España podría entregar a un ciudadano nacional sin mayor impedimento.
No obstante, la Constitución ecuatoriana, más moderna (año 2008), dispone en su artículo 79: “En ningún caso se concederá la extradición de una ecuatoriana o ecuatoriano. Su juzgamiento se sujetará a las leyes del Ecuador.” y la Corte Constitucional del Ecuador ha resuelto excluir la interpretación de acuerdo con la cual se entienda que las autoridades ecuatorianas están facultadas a decidir sobre una solicitud de extradición de los nacionales ecuatorianos. En virtud de todo ello, sólo podemos concluir que no existe reciprocidad y la extradición de un ciudadano español habrá de ser denegada.
Disposiciones constitucionales análogas podremos encontrar en el artículo 69 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de 29 de diciembre de 1999, o en el artículo 6 del Código Penal de Cuba.
Conclusión
A la luz de la legislación interna española y de la doctrina constitucional y jurisprudencial de la Audiencia Nacional, el principio de reciprocidad, en su estricta dimensión técnico-jurídica, no es una institución más del Derecho Internacional Público reducida a la esfera de actuación gubernamental sino que conforma uno de los elementos más notables del procedimiento de extradición pasiva en su fase judicial y está destinado a desempeñar un papel preponderante en la defensa ante una solicitud de entrega.
Procedimiento de extradición pasiva
*Sobre nuestro colaborador de hoy: Luis Chabaneix es un abogado experto en extradiciones Socio Director de Chabaneix Abogados Penalistas. Desde su fundación en 2004 el despacho ha conseguido multitud de éxitos en extradiciones con países como Cuba, Venezuela, Rusia, China, Perú o Argelia entre otros muchos países.