Solicitudes de asilo en Embajadas: análisis del art. 38 Ley 12/2009

Gema Murciano Álvarez

Redacción Jurídica de Sepín

Como regla general, las solicitudes de asilo o protección internacional ante las autoridades españolas deben presentarse fuera del país de nacionalidad del solicitante.

Cualquier persona que desee solicitar protección internacional o asilo en nuestro país, podrá realizarlo en cualquiera de las diferentes dependencias que a continuación señalamos, y que será dónde tendrá que manifestar ante las autoridades competentes su voluntad:

– Puestos fronterizos habilitados de entrada al territorio español bien sean puertos o aeropuertos internacionales, conforme al art 21 de la Ley 12/2009 de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria (SP/LEG/5718).

-En las Oficinas de extranjeros o en las Comisarías de policía autorizadas, dependiendo de la provincia en la que viva. El Ministerio del Interior en combinación con Dirección General de la Policía pone a disposición de los interesados una web dónde encontrar dónde se puede solicitar asilo en cada Comunidad Autónoma:

 – En el caso de estar en un Centro de Internamiento de Extranjeros, también se puede solicitar asilo o protección internacional, en este caso, ante la Dirección del centro, que trasladará la petición a la comisaría correspondiente.

Las personas que se encuentran en Centros de internamiento de Extranjeros y quieran solicitar asilo/ protección internacional, deben ponerlo de manifiesto a la Dirección del centro para que se dé traslado de la petición a la comisaría correspondiente, según se desprende del art 16 RD 162/2014, de 14 de marzo, por el que se aprueba el reglamento de funcionamiento y régimen interior de los Centros de Internamiento de Extranjeros (SP/LEG/14081).

En el caso de menores extranjeros no acompañados, es el tutor que legalmente se asigne quien debe considerar la posibilidad de solicitar asilo/ protección subsidiaria para el niño, aunque el mismo no hubiera hecho mención expresa a este tipo de protección.

– El art 38 de la mencionada Ley de Asilo también señala que en aquellos casos en los que una persona que no sea nacional del país en el que se encuentre se dirija a las autoridades de la Representación diplomática española alegando un peligro para su integridad física, los Embajadores respectivos podrán promover su traslado a España para permitir la presentación de su solicitud conforme al procedimiento previsto.

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Sobre esta cuestión, el Tribunal Supremo admitió un auto en interés casacional objetivo contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud presentada en la embajada de España en Grecia vía telemática, reconociendo su derecho a que se promueva su traslado a España a los efectos previstos en la ley 12/2009 con el objetivo de determinar cuál es el régimen jurídico aplicable a las solicitudes de protección internacional presentadas fuera del territorio nacional al amparo del artículo 38, y ver así, si resulta aplicable y cómo a las mismas, lo dispuesto en el referido precepto, pese a no haber sido objeto de desarrollo reglamentario, precisando a qué país viene referida la locución «corra peligro su integridad física» -si va referida al país de origen de los solicitantes de protección internacional, o, por el contrario, al país en que se presenta la solicitud-, y cuál es la consecuencia jurídica de la falta de respuesta a la solicitud presentada a su amparo.

Pues once meses después, el pasado 15 de noviembre de 2020, por fin ha dictado sentencia (SP/SENT/1069778) en la que ha sintetizado dos conclusiones sobre la presentación de solicitudes de asilo en Embajadas españolas:

a) La primera de ellas es que el art. 38 de la Ley 12/2009 establece una norma de procedimiento para facilitar la presentación de la solicitud de asilo cuando se formula fuera del territorio nacional y en un tercer país, pero no establece un nuevo régimen

A esa conclusión llega tras la lectura del precepto, siendo evidente que no regula un régimen jurídico distinto para la obtención de la protección internacional sino que se limita a regular la atención de aquellas solicitudes que se presentan fuera del territorio nacional y en un tercer país.

Lo que hace este precepto es sujetar a la valoración en la representación diplomática del peligro para la integridad física del solicitante, y por lo demás resultan de aplicación las mismas exigencias sustantivas que determinan el reconocimiento de la protección internacional. Ello significa que la valoración de dichas exigencias forma parte de la resolución de la solicitud presentada al margen del procedimiento seguido para su tramitación estableciendo una forma pero sin alterar el régimen jurídico.

b) La segunda y última indica que la falta de desarrollo reglamentario a que se refiere el art. 38 de la Ley 12/2009 no impide la aplicación de sus previsiones a las solicitudes de protección internacional formuladas a su amparo.

El TS entiende que el régimen jurídico aplicable a las solicitudes de protección internacional presentadas fuera del territorio nacional al amparo del dicho artículo 38, es el establecido en la propia Ley sin alteración de su regulación sustantiva, de este modo, la falta de desarrollo reglamentario no impide la aplicación de sus previsiones a las solicitudes de protección internacional formuladas a su amparo.

Con lo anterior, la valoración del peligro para la integridad física del solicitante ha de entenderse referida a la situación determinante de la solicitud en el país de origen; y de este modo, la falta de resolución por la Administración supone un acto presunto susceptible de impugnación.

Con base a lo anterior, el Tribunal resuelve declarando el derecho del recurrente a que se promueva el traslado a España, ante la falta de respuesta de la Administración a la solicitud formulada ante la Embajada de España en Grecia al no apreciar falta de exclusión y considerando tanto el riesgo para el solicitante, como la resolución favorable adoptada por la Administración con los demás miembros de la familia.

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