María José Polo Portilla
Directora de Sepín Propiedad Horizontal. Abogada
Las últimas resoluciones de la DGRN han podido generar algunas dudas, ¿por qué se deniega la inscripción de un acuerdo que parecía estar avalado por la LPH, en concreto, por la regla 12 del art 17?
No obstante, como veremos, además de estar al caso concreto también habrá de tenerse en cuenta lo específicamente dispuesto en el citado precepto: “ El acuerdo por el que se limite o condicione el ejercicio de la actividad a que se refiere la letra e) del artículo 5 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, en los términos establecidos en la normativa sectorial turística, suponga o no modificación del título constitutivo o de los estatutos, requerirá el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación. Asimismo, esta misma mayoría se requerirá para el acuerdo por el que se establezcan cuotas especiales de gastos o un incremento en la participación de los gastos comunes de la vivienda donde se realice dicha actividad, siempre que estas modificaciones no supongan un incremento superior al 20%. Estos acuerdos no tendrán efectos retroactivos”.
En primer lugar hemos de partir del principio de que, toda limitación de derechos ha de interpretarse siempre con carácter restrictivo, de tal modo que, si no existe prohibición alguna en el Título Constitutivo o los Estatutos, cualquier propiedad podrá destinarse al fin que se considere oportuno pudiendo incluso proceder al cambio de local a vivienda o viceversa, recordando que, si estos documentos tan solo enumeran o describen estas propiedades, no ha de considerarse como una prohibición o destino concreto, tal y como señalan, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2018 (SP/SENT/959172) y de 24 de octubre de 2011 (SP/SENT/652885) estableciendo esta última que las prohibiciones o restricciones deben constar de manera expresa, de tal modo que, a falta de estas, procederá incluso, como hemos señalado, el cambio de destino como establece la resolución de la DGRN, de 25 de julio de 2019 (SP/SENT/1019164) de tal modo que, existiendo esta libertad, el acuerdo que pretenda cualquier limitación, deberá adoptarse por el consentimiento expreso o tácito de todos los propietarios a tenor de lo dispuesto en la regla 6 del art. 17 de la LPH, es decir, por unanimidad.
Este es el criterio general con una sola excepción, la citada regla 12 del art. 17 de la LPH, precepto legal que fue introducido por en el Real Decreto-Ley 7/2019, de 1 de marzo, de Medidas Urgentes en Materia de Vivienda y Alquiler. Este artículo, no ha estado exento de polémica en cuanto a su interpretación, pues el tenor literal de su redacción junto con esta libertad para poder destinar las propiedades a cualquier fin ha generado la duda sobre si la Comunidad puede prohibir o tan solo limitar este uso.
Nuestro criterio siempre ha estado claro, la finalidad no pudo ser otra que la prohibición, siendo esta también la opinión de la mayoría de nuestros colaboradores a los que preguntamos en la encuesta en enero de 2020 ¿La condición o límite puede ser temporal o se podría prohibir el alquiler turístico en la Comunidad? (SP/DOCT/83027), del mismo modo se ha pronunciado la sentencia de la AP Segovia, Sec. 1.ª, 129/2020, de 21 de abril (SP/SENT/1054704).
Pues bien, una vez aclarado este punto, aunque no toda la doctrina está a favor de esta interpretación, la Comunidad puede limitar, aunque se viene admitiendo su concepción más extensiva equiparable a prohibir este destino mediante el acuerdo de las tres quintas partes de la totalidad de cuotas y propietarios, es decir, teniendo en cuenta el voto no solo de los presentes sino también de los ausentes que una vez notificado el acuerdo de la Junta, no manifiestan su voto en contra, como establece la regla 8ª del citado art. 17, además, esta prohibición para poder vincular a terceros, compradores, ha de ser inscrita en el registro, (SP/DOCT/82433), si bien la no inscripción no invalida el acuerdo, entonces, ¿qué motivos generan la negativa de inscripción por parte del Registrador?
Repetimos, no podemos dar una respuesta concreta, pero teniendo en cuenta las últimas resoluciones al respecto, podemos valorar el error cometido en cada caso.
Como regla general, reiteramos, la Comunidad solo puede limitar por las tres quintas partes de la totalidad este destino por lo que, como señala la resolución de la DGRN/DGSJFP, de 19 de diciembre de 2019 (SP/SENT/1040366), se requiere la unanimidad para la inscripción del acuerdo comunitario que permite el alquiler turístico bajo autorización de la Junta, no siendo en este supuesto de aplicación el art 17.12 LPH, es decir, el citado acuerdo no se ajusta a lo preceptuado, en este caso, tiene precisamente la finalidad contraria, modificar los Estatutos de la Comunidad para ampliar o aclarar los usos a que pueden destinarse los departamentos, incluyendo, entre ellos, el arrendamiento de temporada, explotación turística o vacacional, y disponiendo en un nuevo artículo estatutario en el que se establece que quedan autorizados por la Comunidad los alquileres turísticos o vacacionales. En este supuesto se deniega la inscripción señalando que, para los acuerdos no regulados expresamente en dicho artículo que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el Título Constitutivo de la propiedad horizontal o en los Estatutos de la Comunidad, se requiere el acuerdo unánime, entendiendo además que la finalidad de este precepto es la de prohibir este tipo de actividades, no la de permitirlas.
Es decir, la Comunidad ha de ser cauta en el momento de la adopción del acuerdo teniendo en cuenta que solo se puede prohibir “la cesión temporal de uso de la totalidad de una vivienda amueblada y equipada en condiciones de uso inmediato, comercializada o promocionada en canales de oferta turística o por cualquier otro modo de comercialización o promoción, y realizada con finalidad lucrativa, cuando esté sometida a un régimen específico, derivado de su normativa sectorial turística”, como establece la letra e) del artículo 5 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, señala el citado precepto “en los términos establecidos en la normativa sectorial turística» y quizá sea aquí dónde queriendo ser más específicos o precisamente por no estar unificada una misma denominación, es dónde se cometa el error o se intente incluir supuestos no contemplados en precepto legal, dando lugar al rechazo en la inscripción.
Veamos algunas de estas resoluciones para saber la razón de la negativa a la inscripción.
La resolución de la DGRN/DGSJFP, de 16 de octubre de 2020 (SP/SENT/1067666) señala que el acuerdo que prohíbe destinar las viviendas a alquiler turístico, vacacional, de corta duración o cualquier otra modalidad de alquiler que suponga un continuo y excesivo tránsito y estancia de personas ajenas a la Comunidad, requiere la unanimidad. Nuevamente el acuerdo va más allá de lo permitido legalmente. La inscripción se deniega por no considerar aplicable la excepción a la unanimidad de la ya repetida regla 12 del art. 17, es decir, no permite que esa excepción alcance a otros usos de la vivienda, como es el mero alquiler vacacional o el referido en la norma estatutaria debatida, «de corta duración o cualquier otra modalidad de alquiler que suponga un continuo y excesivo tránsito y estancia de personas ajenas a la Comunidad» en régimen distinto al específico derivado de la normativa sectorial turística, como señala la citada resolución.
Con fecha 16 de junio de 2020 la DGRN/DGSJFP (SP/SENT/1059815) también rechaza la inscripción de un acuerdo que, además de prohibir el alquiler vacacional no permite tampoco la actividad de hospedería, ahora bien, esta resolución resulta de interés porque señala que, al concurrir en el citado acuerdo limitaciones que exceden del ámbito del art.17.12 LPH y otras que no, procede la inscripción parcialmente el mismo en relación a aquellas referidas al citado precepto legal.
La resolución de la DGRN/DGSJFP, de 11 de junio de 2020 (SP/SENT/1059474), establece que el acuerdo por el que se prohíbe cualquier actividad de arrendamiento que no esté amparado por normativa municipal, autonómica o estatal, requiere acuerdo unánime sin que se considere aplicable el art. 17.12 de la LPH. En este caso, consideramos “excesiva” la prohibición, señala la resolución que “fuera de estos supuestos excepcionales, al ser la modificación de estatutos un acto de la junta como órgano colectivo de la comunidad, debe ser aprobada conforme a la regla general del apartado 6 del mismo artículo 17 de la Ley sobre propiedad horizontal, que exige la unanimidad del total de los propietarios que, a su vez, representen el total de las cuotas de participación, para los acuerdos no regulados expresamente en dicho artículo que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o los requisitos en los estatutos de la comunidad, que es el supuesto ahora analizado, pues por modificación de estatutos debe entenderse cualquier alteración de los mismos, de su forma o de su contenido, incluida por tanto la que consista en una remisión a determinada normativa”
Otro ejemplo es la resolución de la DGRN/DGSJFP, 0/2020, de 5 de junio (SP/SENT/1059446). Señala que requiere unanimidad el acuerdo que pretende prohibir destinar viviendas a alquiler vacacional, apartamento turístico o vivienda de uso turístico que suponga la explotación como uso hotelero.
El consejo, por tanto, es que únicamente se puede prohibir el destino señalado en la regla 12 del art. 17, y aunque con distintas denominaciones, dependiendo, como hemos expuesto, de la normativa sectorial, nunca puede intentar de ir más allá, pues, como acabamos de ver, el problema será la imposibilidad de inscripción registral requisito necesario para poder vincular a terceros compradores, como señala el apartado 3 del art. 5 de la LPH.
Por último, hay que recordar que el acuerdo por el que se establecen limitaciones o condiciones al ejercicio de esta actividad no tiene efectos retroactivos, pero ¿afecta a todos los propietarios que tengan licencia o también a aquellos que carecen de la misma, pero la estaban ejerciendo con anterioridad a esta decisión? (SP/DOCT/106743). Esta cuestión no ajena a polémicas será objeto de estudio en un nuevo comentario.
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