¿Multa o expulsión? Otra vuelta de tuerca

Gema Murciano Álvarez

Redacción Jurídica de Sepín

Antes del 23 de abril de 2015, la jurisprudencia tenía como criterio consolidado (explicado sucintamente) que la residencia irregular de un ciudadano extranjero se sancionaba con multa, y si existían otros datos negativos, con expulsión, y que siendo la sanción principal la de multa, la expulsión, en cuanto sanción más grave y secundaria, requiere una motivación específica y distinta.

Sin embargo a raíz de la sentencia por parte del Tribunal de Justicia Europeo TJUE, Sala Cuarta, de 23 de abril de 2015, SP/SENT/806961, se alteró la interpretación de este criterio al señalar que no se permitía establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio UE, impusiera, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión.

En un principio, y pese a los pronunciamientos contradictorios que ya había emitido el propio TJUE («Expulsión o multa a un extranjero en situación irregular: nueva polémica tras la sentencia del TJUE«, escrito por Julián López Martínez. Director Técnico de Administrativo. Abogado y con referencia SP/DOCT/19094) la mayoría de nuestros tribunales acataron esa sentencia con base al principio de jerarquía normativa con algunas reticencias al principio, como fue el caso en del TSJ de A Coruña en varias de sus sentencias, (véase el artículo con referencia SP/DOCT/19258), pues aún reconociendo en todas que la resolución del TJUE hace necesario un cambio de criterio impidiendo que pueda sustituirse la expulsión decretada por multa, salvo en las excepciones que enumera la directiva, acaba fallando la sustitución de una expulsión por multa con base a la vulneración de dos principios: el de confianza legítima y el de la tutela judicial efectiva.

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Con el transcurso del tiempo, el Tribunal Supremo también vino a decir en numerosa jurisprudencia que excusa su mención que no es posible optar entre la sanción de multa o expulsión, sino que ha de imponerse preceptivamente la de expulsión.

Pues bien a principios de octubre de 2020, el TJUE ha tenido oportunidad de analizar esta cuestión a propósito de una petición de la Subdelegación del Gobierno en Toledo. [Para un análisis más detallado se recomienda la lectura del comentario Normativa nacional que impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión de los nacionales de terceros países en situación irregularescrito por Alfonso Ortega Giménez Profesor Titular de Derecho internacional privado de la Universidad Miguel Hernández de Elche, SP/DOCT/106966, que analiza la sentencia en cuestión: TJUE, Sala Sexta, 8-10-2020 (SP/SENT/1065710) ]

En esta ocasión, el TJUE reitera que las directivas no pueden, por sí solas, crear obligaciones a cargo de los particulares, pues los Estados miembros no pueden invocar las disposiciones de las directivas, en su calidad de tales, contra dichas personas.

También indica que la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes.

Pues bien, el TSJ de Madrid (STSJ Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 10ª 23-10-20, Sentencia Nº 732/2020, Rec 496/2020) ha sido uno de los primeros órganos jurisdiccionales que ha analizado esta última sentencia y argumenta con tres razones lo siguiente:

El TSJ explica que la interpretación del Derecho de la Unión que se deriva de la sentencia de 8 de octubre de 2020 está proyectada sobre un determinado Derecho nacional a partir de la interpretación de éste que le ha proporcionado el órgano judicial remitente de la cuestión prejudicial.

En concreto, el órgano judicial remitente de la cuestión prejudicial precisa en su resolución de planteamiento, como señala la sentencia del Tribunal de Justicia de 8 de octubre de 2020 en su apartado 19, que “la interpretación adoptada por el Tribunal Supremo a que se refiere el apartado 16 de la presente sentencia pasó a ser Ley con la modificación legislativa introducida por la Ley Orgánica 2/2009”.

Esta premisa va a resultar decisiva para la decisión pues, como hemos visto, a partir de esa información el Tribunal de Justicia de la Unión asume que nuestro Derecho nacional es de una determinada manera.

De este modo, la primera cuestión consiste en determinar si efectivamente nuestro legislador nacional decidió en 2009 convertir en Ley la jurisprudencia del Tribunal Supremo anterior a la Directiva 2008/115/CE. Es en este momento cuando se analiza la reforma introducida en 2009 en lo que a la expulsión de extranjeros en situación irregular se refiere llegando a la conclusión de que los cambios se reducen a introducir las dos siguientes expresiones: “en atención al principio de proporcionalidad” y “mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción”.

El órgano jurisdiccional se pregunta en este caso ¿por qué no se incluyó en el tenor literal de la norma ni su principio básico, según el cual la expulsión solo resultaría procedente cuando a la mera estancia ilegal se añadieran datos negativos adicionales, ni estas mismas circunstancias agravantes?

Otro argumento en el que se apoya es que el propio Preámbulo de la Ley Orgánica 2/2009 sí contiene una declaración expresa de las causas que justifican la reforma y entre ellas no figura convertir en Ley la jurisprudencia del Tribunal Supremo anterior a la Directiva 2008/115/CE.

Por último también recuerda que el propio Tribunal Supremo ha considerado que, tras la reforma de 2009, su jurisprudencia tradicional seguía siendo jurisprudencia y no Ley.

En definitiva, ni la reforma legal de 2009 incorporó explícitamente la jurisprudencia tradicional del Tribunal Supremo, ni su Preámbulo justificó la reforma en tal sentido, ni el Tribunal Supremo lo ha venido a entender así.

En estas condiciones, resulta muy difícil compartir la conclusión de que los cambios introducidos en la reforma de 2009, a que nos hemos referido anteriormente, convirtieran en Ley la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Así “Lo anterior nos lleva, a su vez, a concluir que la respuesta del Tribunal de Justicia se proyecta sobre un Derecho nacional que no tiene las características del nuestro.

En nuestro Derecho nacional no sucede que “la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular”, entendiendo por “normativa nacional” Ley.

En nuestro Derecho nacional ello resultaba solo en virtud de la jurisprudencia del Tribunal Supremo anterior a la Directiva 2008/115/CE.

No puede aceptarse como conclusión valida, en cambio, que se modifique nuestro sistema de fuentes de este modo y que, vía planteamiento de una cuestión prejudicial, lo que era jurisprudencia pase a convertirse en Ley.

Ello sería suficiente para seguir manteniendo la interpretación de las normas legales que se ha venido declarando por el Tribunal Supremo desde la sentencia de 12 de junio de 2018.”(SP/SENT/962150)

Además esta conclusión de que la jurisprudencia del Tribunal Supremo anterior a la Directiva 2008/115/CE siguió siendo jurisprudencia tras la reforma de 2009 y no se convirtió en Ley, tiene otra consecuencia trascendente: “si se asume que la jurisprudencia del Tribunal Supremo anterior a la Directiva 2008/115/CE se convirtió en Ley en 2009, como sostiene la Sala de Castilla-La Mancha, es razonable sostener que no cabe interpretar nuestro Derecho interno de conformidad con el Derecho de la Unión pues se incurriría en una interpretación contra legem.”

Si, en cambio, se entiende que siguió siendo jurisprudencia, no solo cabría tal posibilidad sino que todos los órganos jurisdiccionales estaríamos obligados a “(dejar) inaplicada, en caso de necesidad, de oficio, la interpretación adoptada por el órgano jurisdiccional nacional competente en última instancia, cuando dicha interpretación no sea compatible con el Derecho de la Unión” y, además, a “ modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si ésta se basa en una interpretación del Derecho nacional incompatible con los objetivos de una decisión marco”, alcanzado esta última obligación incluso a los competentes en última instancia.”

(…)

A la luz de lo expuesto, debe concluirse que la jurisprudencia del Tribunal Supremo anterior a la Directiva 2008/115/CE, en cuanto incompatible con el Derecho de la Unión, debe ser inaplicada de oficio.

Por último, pero no menos importante, debe tenerse en cuenta que, en nuestro Derecho interno, nunca se ha expulsado a los extranjeros en situación irregular y sin datos negativos adicionales aplicando directamente la Directiva 2008/115/CE. Siempre se ha aplicado dicha consecuencia como consecuencia de lo previsto en nuestra legislación interna: art. 57.1 Ley Orgánica 4/2000.

La posibilidad de sancionar con multa tales situaciones de estancia irregular ha sido fruto de una interpretación jurisprudencial de dicho precepto legal que fue elaborada por el Tribunal Supremo   antes de la Directiva 2008/115/CE. Y que, una vez publicada esta y transpuesta a nuestro Derecho interno, precisamente por la Ley Orgánica 2/2009, ha sido matizada por el Tribunal Supremo en el sentido expresado a partir de su sentencia de 12 de junio de 2018.

Por tanto, también desde la perspectiva de la interpretación conforme, debemos seguir manteniendo la interpretación de las normas legales que se ha venido declarando por el Tribunal Supremo desde la sentencia de 12 de junio de 2018.

En todo caso, a mayor abundamiento, si el obstáculo relativo a la prohibición de interpretación contra legem se advierte en el hecho de que la Ley nacional sigue contemplando la opción de la multa, entendemos que la interpretación conforme podría compatibilizar nuestro Derecho interno con la Directiva 2008/115/CE asignando dicha sanción a los supuestos  de excepción de los arts. 5 y 6 de la Directiva y reservando la expulsión para todos los supuestos de estancia irregular en España en que dichas excepciones no concurran.

Y por tanto “no cabe acoger la pretendida compatibilidad entre la jurisprudencia nacional y la comunitaria a que se ha hecho referencia en fundamentos precedentes pues a ello se opone el claro tenor de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 [“La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí”]).

2 comentarios en “¿Multa o expulsión? Otra vuelta de tuerca

  1. Se ruega que se mencione como en esta frase: debemos seguir manteniendo la interpretación de las normas legales que se ha venido declarando por el Tribunal Supremo desde la sentencia de 12 de junio de 2018.
    Se indique cual STS es ya que indicaría la explicación lógica al artículo explicado.

    • Estimado D. Juan José: en primer lugar le agadrecemos la lectura de este blog.

      En segundo lugar le agradecemos la oportunidad de ampliar la información del post, ya incluida. La sentencia del TS a la que hace referencia la sentencia del TSJ, valga la redundancia, es la ref (SP/SENT/962150) con rec. 2958/2017 y nº de sentencia 980/2018.

      Reciba un cordial saludo.

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