Gema Murciano Álvarez
Redacción Jurídica de Sepín
Últimamente el TJUE se encuentra muy activo resolviendo asuntos en materia de extranjería, y aunque de las sentencias que tienen gran repercusión es fácil enterarse, otras pasan más desapercibidas como la publicada hace solo unos días en materia de prohibición de entrada, la STJUE, Sala Quinta, de 17 de septiembre de 2020 con referencia SP/SENT/1060953 aclara varias cuestiones más sobre esta materia.
Como ya es sabido, regulada en el artículo 26 de la LO 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (SP/LEG/2576) y en el artículo 11 del RD 557/2011, 20 abril (SP/LEG/7493), se considerará prohibida la entrada de los extranjeros, y por ello se le impedirá el acceso al territorio español, aunque reúnan los requisitos exigidos, cuando:
- Hayan sido previamente expulsados de España y se encuentren dentro del plazo de prohibición de entrada que se hubiera determinado en la resolución de expulsión, o cuando haya recaído sobre ellos una resolución de expulsión, salvo caducidad del procedimiento o prescripción de la infracción o de la sanción.
- Hayan sido objeto de una medida de devolución y se encuentren dentro del plazo de prohibición de entrada que se hubiera determinado en el correspondiente acuerdo de devolución.
- Se tenga conocimiento, por conductos diplomáticos, a través de Interpol o por cualquier otra vía de cooperación internacional, judicial o policial, de que se encuentran reclamados, en relación con causas criminales derivadas de delitos comunes graves, por las autoridades judiciales o policiales de otros países, siempre que los hechos por los que figuran reclamados constituyan delito en España y sin perjuicio de su detención, en los casos en que ésta proceda.
- Hayan sido objeto de prohibición expresa de entrada, en virtud de resolución del titular del Ministerio del Interior, por sus actividades contrarias a los intereses españoles o a los derechos humanos o por sus notorias conexiones con organizaciones delictivas, nacionales o internacionales, u otras razones judiciales o administrativas que justifiquen la adopción de esta medida, sin perjuicio de su detención, en los casos en que ésta proceda.
- Tengan prohibida la entrada en virtud de convenios internacionales en los que España sea parte o de acuerdo con lo establecido en la normativa comunitaria, salvo que se considere necesario establecer una excepción por motivos humanitarios o de interés nacional.
Pues bien, a raíz de una cuestión elevada a dicho órgano, el TJUE, reflexiona sobre el supuesto de hecho de un ciudadano extranjero nacional de un tercer país que residiendo en territorio de uno de las Estados miembros es sancionado con una orden de retorno a la que se anuda una prohibición de entrada y que nunca llego a cumplir.
Acreditado el incumplimiento de la orden de retorno, se incoó un proceso penal que culminó con una sentencia que le condenaba a dos meses de prisión. Sanción que fue recurrida y acabó ante este órgano judicial, de ahí que se pregunte si es compatible con el Derecho de la Unión, una tipificación nacional que conlleve que se castigue la estancia del nacional de un tercer país en el territorio de uno de los estados miembros una vez que se haya dictado una orden de prohibición de entrada contra él pese a que, sobre la base del Derecho nacional, ha quedado probado también tanto que dicho extranjero reside ilegalmente en dicho territorio y que se han seguido las fases del procedimiento de retorno sin que haya tenido lugar el retorno efectivo.
Y todo ello teniendo en cuenta la doctrina consolidada de que la prohibición de entrada establecida en el artículo 11 de la Directiva 2008/115 (SP/LEG/5002) solo produce «efectos» a partir del momento del retorno del extranjero a su país de origen o a un tercer país.
Para poder dar cumplida respuesta a la pregunta planteada, el TJUE comienza argumentado que de la interpretación del artículo 3, puntos 4 y 6, de dicha Directiva 2008/115, y la finalidad del artículo 11, apartado 1, así como de la estructura de esta Directiva, la mencionada prohibición está dirigida a completar una decisión de retorno, prohibiendo al interesado por un plazo determinado tras su “retorno”, y por tanto después de su salida del territorio de los Estados miembros. En consecuencia, para que surta efectos la prohibición, el interesado tiene que haber abandonado previamente dicho territorio, que a la postre, es la respuesta que se debería dar a la pregunta que encabeza este cometario.
Además, derivada de la conclusión anterior, y dado que el interesado no abandonó el país tras la adopción de la decisión de retorno, el que se encuentre en una situación ilegal lo es derivado de su estancia irregular inicial, pero no puede ser condenado por incumplir una prohibición de entrada, pues no se ha producido tal incumplimiento.
Finalmente y a la luz de la normativa comunitaria, el TJUE sentencia que no existe impedimento en que se pueda imponer una pena de prisión al ciudadano nacional de un tercer país que concluido el procedimiento de retorno, no ha abandonado el territorio de la Unión Europea cuando la conducta típica consiste en la estancia irregular con conocimiento de una prohibición de entrada.
Resumiendo:
– Para que surta efectos la prohibición de entrada, el interesado tiene que haber abandonado previamente dicho territorio.
– Si la obligación de retorno no se cumplió, el extranjero está en una situación ilegal derivada de su estancia irregular inicial y no puede ser condenado por incumplir una prohibición de entrada, ya que, no se ha producido tal incumplimiento.
– Puede imponerse una pena de prisión al extranjero en situación irregular a que haya concluido procedimiento de retorno, que no ha abandonado territorio UE y conoce una prohibición de entrada.
Cuestiones prácticas del Derecho de Extranjería: 236 preguntas y respuestas
