La residencia en España de los progenitores extranjeros de menores ciudadanos de la Unión, incluidos españoles

Gema Murciano Álvarez

Redacción Jurídica de Sepín

 

 

La Dirección General de Migraciones ha publicado recientemente una nueva instrucción sobre las pautas de actuación que deben seguirse en los supuestos de residencia en España de los progenitores, nacionales de terceros países, de menores ciudadanos de la Unión, incluidos españoles, con el objeto de que el alcance de la autorización a esos progenitores sea análogo al de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la UE y todo ello porque es necesario un cambio en la regulación del arraigo familiar que no deje en situación de irregularidad sobrevenida a aquellos progenitores extracomunitarios de menores españoles que transcurrido un año (periodo máximo de la autorización por arraigo familiar según la interpretación previa a la sentencia del TS), no cumplen con los requisitos para obtener una autorización.

La primera pauta de actuación viene referida a las solicitudes de autorizaciones para progenitor, nacional de un tercer país, de un menor nacional de otro Estado miembro que se encuentre en España. En este supuesto se procederá a la concesión de una tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión con una vigencia de cinco años siempre y cuando se verifique:

           –  La identidad del solicitante

             (Si el pasaporte está caducado, será admisible la presentación de la copia de este y solicitud de renovación).

          –  La filiación que da soporte a esa autorización.

          –  Cumplimiento de los requisitos exigidos en los arts. 7 y 15 del RD 240/2007

         (Se destaca contar con un seguro de enfermedad para todos los miembros de la unidad familiar y recursos suficientes para no ser una carga para la asistencia social)

En caso de no cumplirse los requisitos, se podrá conceder una autorización de arraigo familiar de acuerdo con lo previsto en el artículo 124.3 del RD 240/2007. Este arraigo familiar, de conformidad con el artículo 130.1 del Reglamento, podrá prorrogarse anualmente, tantas veces como sea necesario, de acuerdo con el interés superior del menor.

Respecto de la prórroga, y cuando trascurrido un año sea solicitada, el procedimiento será el siguiente:

      – Si cumple los requisitos para obtener cualquier otra autorización, se procederá a la concesión de ésta propiciando el cambio de una autorización por circunstancias excepcionales a una autorización ordinaria.

          –  Si no cumple con dichas condiciones se otorgará una prórroga de la autorización por arraigo familiar.

Durante la vigencia del arraigo o de sus prórrogas, se podrá solicitar una tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión si se accede a una actividad laboral o se perciben recursos suficientes sin ser una carga para la asistencia social puesto que, en estos casos, cumplirá los requisitos del artículo 7 (necesarios para la expedición de una tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión).

La segunda pauta de actuación viene referida a las solicitudes de autorizaciones para progenitor, nacional de un tercer país, de un menor de nacionalidad española y se resolverá, en caso de que puedan acreditarse los requisitos exigidos, mediante la concesión de una autorización de residencia, con una vigencia de cinco años, que le habilitará a trabajar.

Se comparten los dos primeros requisitos del supuesto anterior y se incorporan algunas particularidades:

          – La identidad del solicitante

          (Si el pasaporte está caducado, será admisible la presentación de la copia de este y solicitud de renovación).

          – La filiación que da soporte a esa autorización

        – El hecho de que la denegación de la autorización implique que el menor tuviera que abandonar el territorio de la UE, de acuerdo con la relación de dependencia existente entre el progenitor y el menor.

       – Que tal autorización no suponga un riesgo para el orden o la seguridad públicos, no siendo suficiente la constatación de meros antecedentes penales, salvo que la entidad de estos permita aplicar una excepción por “mantenimiento del orden público y la salvaguardia de la seguridad pública”, y en ese caso deberá tenerse en cuenta:

            – El interés superior del menor.

        – Las circunstancias del caso concreto (edad del menor, desarrollo físico y emocional y la intensidad de su relación afectiva con sus progenitores, así como ver cómo le afectaría la separación a su equilibrio emocional).

Huelga que decir que, en ambos supuestos, las denegaciones deberán ser motivadas de forma adecuada y exhaustiva.

Esta instrucción se ha tomado teniendo en cuenta la continua interpretación que han ido realizando los órganos jurisdiccionales sobre progenitores extranjeros de menores con estatus de ciudadanos comunitarios o españoles,  fundamentalmente son las siguientes:

 

Datos identificativos A tener en cuenta

TJUE, de 19 de octubre de 2004

SP/SENT/621469

Asunto Zhu y Chen

 

  • Permiso de residencia por tiempo indefinido al progenitor que se encarga del cuidado efectivo del menor nacional y resida con él en el Estado miembro de acogida.
  • Reconoce a los menores de edad la capacidad para ejercer la libre circulación y, por tanto, ostentar los derechos a la libre circulación.
  • Exige disponer para sí mismo y para los miembros de su familia de un seguro de enfermedad que cubra la totalidad de los riesgos en el Estado miembro de acogida y de recursos suficientes.

TJUE, Sala Gran Sala, de 13 de septiembre de 2016

SP/SENT/897784

Asunto Rendón

 

 

  • Derecho de residencia derivado del art. 21 TFUE de menor polaca que siempre ha residido en España, al estar incluida en el concepto de beneficiario y haber ejercido su derecho de libre circulación.
  • Derecho de residencia derivado al progenitor que se encarga del cuidado efectivo de un menor nacional que resida con él en el Estado miembro de acogida.
  • No puede denegarse automáticamente autorización de residencia progenitor de menor ciudadano UE que está a su cargo y que reside con él en el Estado miembro de acogida, debido únicamente a sus antecedentes penales.
  • No puede denegarse automática automáticamente autorización de residencia al progenitor de menor ciudadano UE y del que tiene la guarda exclusiva, por sus antecedentes penales, cuando suponga obligar al hijo a abandonar el territorio UE.

 

 

TJUE, Sala Gran Sala, de 8 de marzo de 2011

 SP/SENT/572420

Asunto Ruiz Zambrano

 

  • Concesión del permiso de residencia al nacional de un tercer Estado en Bélgica porque en él, residen sus hijos menores con nacionalidad belga cuya manutención asume.
  • La residencia no puede condicionarse a la disposición de recursos y debe habilitar para trabajar.

TJUE, Sala Gran Sala, de 23 de noviembre de 2010

SP/SENT/528705

Asunto Tsakouridis

 

  • El regreso forzoso al Estado miembro de acogida, con el fin de cumplir una pena de prisión, y el tiempo en prisión preventiva, pueden tenerse en cuenta para determinar la ruptura de vínculos de integración.
  • Para conocer si ha estado en el Estado de acogida los 10 años previos a la decisión de expulsión, deben de valorarse la duración y frecuencias de las ausencias y si implican desplazamiento a otro Estado.
  • El tráfico de estupefacientes mediante banda organizada representa una amenaza para la salud, la seguridad y la calidad de la vida de los ciudadanos de la Unión, así como para la economía legal, la estabilidad y la seguridad de los Estados miembros.
  • La expulsión de un ciudadano de la Unión que haya pasado legalmente la mayor parte, de su infancia y de su juventud en el Estado miembro de acogida, exige razones muy sólidas.
  • El hecho de que el otro progenitor, ciudadano de la Unión, sea realmente capaz de asumir por sí solo el cuidado diario y efectivo del menor y esté dispuesto a ello es un elemento pertinente pero no suficiente.

 

 

TS, Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, Sec. 5.ª, de 27 de mayo

 SP/SENT/1006790

 

  • Las autorizaciones de residencia temporal por razones excepcionales de arraigo pueden prorrogase, aún cuando supongan más de un año si persiste la situación que las originó, y con independencia de que el titular pueda optar a otras autorizaciones

 

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