María José Polo Portilla
Directora de Sepín Propiedad Horizontal. Abogada
Conforme al art. 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal, “El propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad. En el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna y si advirtiere la necesidad de reparaciones urgentes deberá comunicarlo sin dilación al administrador”.
De este modo, en principio, no parece existir duda, cualquier obra que afecte a elementos comunes, fachada, estructura, bajantes, cubierta, etc, y no se encuentre autorizada en los estatutos, deberá contar con aprobación de la Comunidad de propietarios pero, es precisamente este consentimiento lo que genera numerosos interrogante, ¿qué quorum se requiere?, ¿se ha de computar el voto de los ausentes?, ¿se puede alegar consentimiento tácito o ejemplos precedentes?
Cuando un propietario pretende la realización de este tipo de obras, lo debe solicitar en Junta, recordemos que ni el Administrador ni el Presidente tienen capacidad para poder otorgar este consentimiento por lo que si así se hubiesen concedido, el mismo no tendrá validez alguna y con independencia de la responsabilidad de estos cargos, la Comunidad puede instar la retirada o vuelta al estado anterior de la obra así realizada. En este sentido se han pronunciado, entre otras, las sentencias de las Audiencias Provinciales de Baleares, Sec. 5.ª, 424/2012, de 8 de octubre (SP/SENT/696672), Sevilla, Sec. 5.ª, 49/2013, de 6 de febrero (SP/SENT/724028) y Santa Cruz de Tenerife, Sec. 3.ª, 496/2012, de 25 de octubre (SP/SENT/726562).
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La petición ha de dirigirse al Presidente para que la incluya en el Orden del día de la próxima Junta a celebrar, como establece el art.16.2 de la LPH, y una vez sometida a debate, habrá de aplicarse, así lo entiende la mayoría de la doctrina y jurisprudencia, (TS, Sala Primera, de lo Civil, 445/2020, de 20 de julio (SP/SENT/1059760), el art.10.3.b) de la citada Ley que señala para su aprobación, el quorum de las tres quintas partes de la totalidad de cuotas y propietarios, es decir, no solo de los presentes en la Junta, sino de todos los que forman la Comunidad así, como sucede con otro tipo de acuerdos, una vez adoptado en la asamblea, habrá de notificarse a los ausentes, que se consideran a favor si no contestan en el plazo de treinta días, aplicando la regla 8ª del art. 17. Ahora bien, este mismo precepto legal señala, como excepción de este voto presunto, los supuestos en los que la modificación o reforma se haga para aprovechamiento privativo, es decir, si las obras son únicamente para un propietario no se puede computar el citado voto de los ausentes de tal forma que, esta mayoría cualificada ha de conseguirse ya en la propia Junta, lo que resulta bastante improbable pues, como hemos expuesto, no solo se ha de tener en cuenta el voto de las tres quintas partes de los presentes, sino de todos los propietarios, para lo que al menos este porcentaje debería estar presente.
Ahora bien, todos conocemos Comunidades en las que se están realizando obras en elementos comunes, ¿cuál puede ser la solución?
El art. 10 LPH. Reparaciones necesarias u obligatorias y otras obras en elementos comunes
La solicitud realizada por varios propietarios
Como hemos expuesto, la excepción la regla 8ª del art 17 es que la modificación o reforma se haga para aprovechamiento privativo, luego si la petición es general, podríamos salvar esta limitación que por otra parte se ha venido utilizando en las Comunidades, sobre todo en aquellas de nueva construcción en la que, en previsión de que todos los propietarios van a tener que modificar la configuración del edificio con la instalación de toldos, aparatos de aire acondicionado o incluso con el cerramiento de terrazas, se adopta el acuerdo de permitirlo, unificando además modelos, formas o lugares de instalación, lo que requerirá igualmente el acuerdo de las tres quintas partes pero, en este caso, bastaría que en la Junta de adoptase por la mayoría de los presentes. Así se ha pronunciado tanto la doctrina, este fue el criterio mayoritario en la encuesta jurídica realizada por sepín (SP/DOCT/83628), como la jurisprudencia, AP Las Palmas, Sec. 5.ª, 461/2015, de 19 de noviembre (SP/SENT/839732), para asuntos que requieren mayorías cualificadas, y posteriormente, notificados a los ausentes, poder conseguir este quorum de las tres quintas partes con el denominado voto presunto, el de los ausentes que no contestan en contra, como hemos expuesto, en el plazo de treinta días desde la notificación.
El consentimiento tácito de la Comunidad
Aunque tanto en este supuesto, como en el que luego veremos de ejemplos precedentes, habrá de estarse al supuesto especifico, como regla general, hay que tener en cuenta que aunque no se haya adoptado en Junta acuerdo otorgando el consentimiento, se ha podido obtener por el transcurso del tiempo y la pasividad de la Comunidad, de tal modo que ésta no podrá ir en contra de sus propios actos. En este sentido se ha pronunciado la sentencia de la AP Madrid, Sec. 13.ª, 92/2020, de 20 de febrero (SP/SENT/1052512).
Ahora bien, como señalan las Sentencias del TS de 10 de junio de 2002 (SP/SENT/37637), y de la AP Madrid, Sección 19.ª, de 21 de junio de 2012 (SP/SENT/686470), entre otras, el consentimiento tácito no debe confundirse con la inactividad durante un cierto período de tiempo, es decir, conocimiento no es lo mismo que consentimiento.
Todo ello con independencia de que se puede alegar prescripción de la acción, ahora solo es de cinco años a partir de su realización por el cambio producido por la Ley 42/2015 en el art. 1964 del Código Civil.
Los denominados ejemplos precedentes
Sobre este supuesto, parece existir jurisprudencia contradictoria, pero, a estos efectos, hay que tener en cuenta que, la mayor parte está a favor de que no se pueda prohibir a algún propietario una obra o instalación si hay otras similares en la finca, que hayan sido autorizadas expresamente, así se ha pronunciado la reciente sentencia de AP Burgos, Sec. 2.ª, 133/2020, de 13 de marzo (SP/SENT/1052551).
Ahora bien, lo importante y determinante es que las obras sean iguales, pues en el caso de diferencia, se podrían considerar admitidas unas determinadas, por ejemplo, cerrar terrazas, o colocar aparatos de aire acondicionado colgados, etc., pero eso no tiene nada que ver con otras de alterar la fachada con obras de fábrica o huecos, instalar chimeneas o salidas de humos.
No obstante, existe alguna sentencia que considera que aunque las obras no sean idénticas, se ha producido igualmente una alteración de la configuración por lo que la Comunidad no podrá permitir a unos propietarios y prohibir a otros, pues entonces se trataría de un abuso de derecho, en este sentido señalamos las resoluciones de las Audiencias Provinciales de Madrid, Sec. 9.ª, 122/2013, de 15 de marzo (SP/SENT/721359), Santa Cruz de Tenerife, Sec. 4.ª, 465/2012, de 19 de noviembre (SP/SENT/708569) y Madrid, Sec. 12.ª, 397/2012, de 14 de junio (SP/SENT/681955).
Por otro parte, hay que tener en cuenta que existen otras sentencias que consideran que, por el poco tiempo transcurrido desde la realización de las obras, el accionar contra un comunero y no contra otro no significa que se hayan consentido las obras, entendiendo que se puede accionar primero contra la última realizada y después contra el resto, así se han pronunciado las sentencias del TS, Sala Primera, de lo Civil, 787/2011, de 24 de octubre (SP/SENT/649426) y 970/2011, de 9 de enero de 2012 (SP/SENT/659783).
En cualquier caso, si pese a encontrarnos en alguno de estos dos últimos supuestos, la Comunidad acuerda accionar judicialmente contra el propietario que ha realizado la obra, hay que tener en cuenta que el acuerdo será válido y ejecutivo y que la única forma que tendrá el afectado de defenderse, será la correspondiente acción judicial de impugnación del acuerdo, (SP/FORM/92), aplicando a estos efectos el art. 18.1 c), al considerarse que se produce un grave perjuicio para algún propietario o abuso de derecho, y será en vía judicial donde se determine la legalidad de la negativa del acuerdo. En este caso el plazo para la citada impugnación, será de tres meses desde la adopción del acuerdo, como señala el apartado 3 del citado artículo 18, teniendo en cuenta que para los propietarios ausentes dicho plazo se computará a partir de la comunicación del mismo..
Por último, si no se ha conseguido acuerdo y no se puede alegar, como hemos visto, ni consentimiento tácito ni ejemplos precedentes, la Comunidad puede instar acción contra el infractor mediante el correspondiente juicio ordinario de restitución de los elementos comunes por falta de autorización (SP/FORM/76), debiéndose convocar previamente Junta de Propietarios, requerir al propietario infractor para el cese y autorizar al Presidente para la reclamación (SP/FORM/124).
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