José F. Santiago Hidalgo
Redacción Jurídica Sepín Laboral y Seguridad Social
Tras el levantamiento del estado de alarma el pasado 21 de junio, han comenzado a producirse los primeros pronunciamientos judiciales sobre algunas de las cuestiones a que ha dado lugar la crisis sanitaria producto del Covid-19.
Centramos nuestro post en el ámbito de la protección de la seguridad y salud en el trabajo, en virtud el artículo 19 del Estatuto de los Trabajadores, en donde en su apartado primero deja claro que “El trabajador, en la prestación de sus servicios, tendrá derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo.” Así mismo, hay que ponerlo en relación con el artículo 14 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, en donde se establece que “Los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo” con el correspondiente “deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales”.
Por otra parte, se recogen además obligaciones del empresario para con sus trabajadores señalando el apartado 4, del art. 19 del ET que “El empresario está obligado a garantizar que cada trabajador reciba una formación teórica y práctica, suficiente y adecuada, en materia preventiva tanto en el momento de su contratación…como cuando se produzcan cambios en las funciones que desempeñe o se introduzcan nuevas tecnologías o cambios en los equipos de trabajo. El trabajador está obligado a seguir la formación y a realizar las prácticas. Todo ello en los términos señalados en la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, y en sus normas de desarrollo.”
De hecho, a colación de esta última parte y en relación con el apartado 2 del art. 14 de la citada Ley 31/1995, se establece que “en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores”, llevando a cabo “una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar y los niveles de protección existentes y dispondrá lo necesario para la adaptación de las medidas de prevención”.
Por otra parte, destaca la intervención de los representantes legales de los trabajadores (RLT) como garantes del cumplimiento de las obligaciones de este último en la seguridad y salud, al señalar el apartado 5 del art. 19 del ET que “Los delegados de prevención y, en su defecto, los representantes legales de los trabajadores en el centro de trabajo, que aprecien una probabilidad seria y grave de accidente por la inobservancia de la legislación aplicable en la materia, requerirán al empresario por escrito para que adopte las medidas oportunas que hagan desaparecer el estado de riesgo”. En tales supuestos, habría que añadir que en el caso de no atenderse tal petición en cuatro días, la RLT puede dirigirse a la autoridad competente, quien puede requerir al empresario que adopte las medidas de seguridad apropiadas o que suspenda sus actividades en la zona o local de trabajo e incluso puede ordenar la paralización inmediata del trabajo si se estima un riesgo grave de accidente. Esta última medida, como señala el último párrafo del artículo, también puede acordarse por mayoría de los miembros de la RLT en el caso de que el riesgo fuese inminente, siendo comunicado a la empresa y a la autoridad laboral inmediatamente.
Jurisdicción Social. Comentarios y Jurisprudencia. 2ª Edición
Pues bien, el incumplimiento de los deberes de seguridad y salud por parte de la empresa al no cumplir con las medidas de prevención de riesgos en el trabajo ha dado lugar al reconocimiento, en algunas resoluciones, de la vulneración del derecho a la integridad física al no disponer de las medidas de prevención adecuadas o no disponer de equipos de protección individuales por ser estos insuficientes o inadecuados. Así son ejemplos recientes las siguientes sentencias:
a) En relación con la omisión o falta de equipos de protección individual (EPI).
1.- Sentencia del TSJ País Vasco, Sala de lo Social, de 3 de junio (SP/SENT/1053727). Resolución en la que se vulnera el derecho a la integridad física de personal funcionario de la Ertzaintza por la omisión de las medidas de prevención laboral exigibles por el COVID-19 al no entregarse todo el material solicitado en su momento (mascarillas FFFP3, FFFP2, quirúrgicas, guantes de nitrilo, buzos desechables, gafas de protección, gafas 3MA serie 2000 y gafas 3M 2895 inc AR+AE), constando una distribución por centros y en fechas de entrega distintas, pero en un número inferior, sin razón alguna, no garantizando en su integridad y de forma adecuada la protección contra el COVID-19 a todos los efectivos de la Policía Autónoma, con todos los elementos de protección previstos en las normas a fecha de la declaración de emergencia o alerta sanitaria en Euskadi – día 14 de marzo – para llevar a cabo una desinfección exhaustiva de superficies, zonas de atención al ciudadano, desinfección de puestos de agentes con síntomas o que hubieran estado en contacto con personas positivas o sintomáticas, limpieza de comedores y de las furgonetas que dan apoyo a Osakidetza y también para el servicio de limpieza y desinfección de los vehículos después de cada turno de trabajo.
Esta actuación omisiva durante un determinado periodo, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional (STC 221/2002), es suficiente para considerar lesionado el derecho a la integridad física al suponer un “riesgo relevante de que la lesión pueda llegar a producirse», generando «un peligro grave y cierto para la salud» de los trabajadores afectados (STC 56/2019) y no siendo preciso que la lesión de la integridad se haya consumado.
2.- Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Teruel, de 3 de junio (SP/SENT/1053011). Resolución en la que se reconoce la vulneración del derecho a la integridad física y a la protección de la salud de empleados públicos del Gobierno de Aragón, pertenecientes al colectivo sanitario, con motivo de la desprotección ante el COVID-19 al no proporcionar equipos de protección individuales frente a estos agentes biológicos por el crecimiento alarmante de infectados.
En este caso, existen indicios de insuficiencia y precariedad de los equipos de protección individual y la consiguiente desprotección y riesgo grave de contagio de los profesionales sanitarios en la prestación de servicios por su exposición con pacientes contagiados, habiendo interpuesto numerosas denuncias y demandas por ello. De hecho, en los informes aportados por la Administración se reconoce “la escasez de los mismos en el mercado nacional y la dificultad de acceder al mercado chino o de buscar alternativas para paliar tal situación”. Estos hechos, acreditan que la falta de EPIS adecuados y suficientes “ha favorecido el riesgo de contagio por agente biológico Covid-19”, de forma que los sanitarios se han encontrado en una situación de “riesgo grave para la salud”, cuando “tal riesgo era previsible e identificable para las empleadoras, por ser un agente biológico de los previstos en el RD 664/1997, de 12 de mayo, al conocerse que formaba parte de la familia de los coronavirus.”
Esta conducta omisiva y sin prueba alguna que justifique su actuación para protegerlos, supone en sí misma una vulneración de la salud e integridad física y del derecho a la vida de los sanitarios en el desarrollo de su trabajo por la exposición al Covid-19, “ya que el hecho de que la pandemia alcanzara a nuestro país, no era imprevisible y eran evitable muchas de sus consecuencias, y ello, al existir numerosos avisos y recomendaciones de la OMS”. En definitiva, la Administración incumple la normativa de prevención de riesgos laborales al tener la obligación de proteger a los trabajadores y “de dotarles de los medios preventivos necesarios para que realicen su trabajo con las mínimas e imprescindibles condiciones de seguridad para su salud”, cosa que no hizo al no evitar la exposición por una incorrecta planificación, previsión y gestión de stocks de EPIS, llegando a “poner en peligro a los trabajadores que quedan expuestos a un riesgo grave para su salud, previsible, evitable o minimizable, pudiendo incluso lesionarse la vida.”
b) En relación con la no realización de Test rápidos o Test PCR.
Consideramos de especial relevancia la sentencia del TSJ País Vasco, Sala de lo Social, de 2 de junio (SP/SENT/1052431), con motivo del reconocimiento de la obligación empresarial de realizar Test rápidos o Test PCR a los trabajadores, en este caso conductores de transporte sanitario, que hubieran estado en contacto directo o indirecto con pacientes positivos por COVID-19. De hecho, la propia resolución reconoce que aun a pesar de las dificultades por la escasez de medios de protección individual y en aras del cumplimiento de las obligaciones de la empresa en lo referente al kit para el cumplimiento de los test de detección de anticuerpos, en “garantía de tutela judicial efectiva para con el personal que realiza este servicio esencial en el ámbito de la garantía y seguridad de nuestra salud y otros derechos fundamentales (vida), hacen que irremisiblemente se compruebe un incumplimiento empresarial en el otorgamiento y aceptación de los test para evitar tener las exposiciones a riesgos biológicos como los actuales, y considerar la adecuación y oportunidad, la proporción y necesidad, en la protección de la salud y la prevención, pormenorizando o individualizando las exigencias de los puestos de trabajo y delimitando los colectivos de preferencia en la necesidad y determinación de servicios y equipos de protección particulares de exposición y riesgo a detallar, que conciernen a los derechos fundamentales mencionados (vida, salud e integridad física y prevención de riesgos).”
De forma que el incumplimiento notorio en la provisión de test suficientes para la detección de anticuerpos, como petición cautelar aceptada al ser personal imprescindible, supone la vulneración de los derechos fundamentales mencionados por incumplir con las medidas de prevención para la seguridad en el trabajo, condenando a la empresa, al menos durante la vigencia de la pandemia, a realizar test en la plantilla, sino a todos, al menos a técnicos de transporte sanitario o técnicos sanitarios conductores que hubieran estado en contacto directo o indirecto con pacientes COVID-19.
c) En relación con las medidas preventivas adoptadas en residencias.
1.- Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Guipúzcoa, de 8 de mayo (SP/SENT/1053313). Resolución en la que se cumple con la normativa de prevención de riesgos en atención a las circunstancias concretas de la pandemia vivida en residencias y centros de día con personas mayores de 60 años, conforme a las recomendaciones del Servicio Público de Salud Osakidetza frente al Covid-19, sin que se acredite un desabastecimiento general de algunos materiales de protección específicos, ni se incurra en una vulneración de la integridad física y la salud de los trabajadores.
El supuesto concreto parte del contrato de la Diputación Foral con empresa privada mediante convenio de colaboración establecido para concertar plazas y prestar servicios a personas dependientes y personas con discapacidad. No se acredita que la empresa incumpla con la normativa de prevención de riesgos, ni con la normativa estatal ni comunitaria, sino que se acredita una actuación diligente “con medidas preventivas anteriores a decretarse el estado de alarma llevando a cabo distintas actuaciones para evitar el contagio” (restricción y supresión de visitas, cierre de centros de día, solicitud de ofertas de aprovisionamiento de material de protección, servicio de apoyo psicológico, medidas de desinfección de centros, compras urgentes de materiales para trabajadores de residencias a pesar del desabastecimiento, etc…). Además, procede a clasificar a los residentes conforme a las pautas establecidas por el Ministerio de Sanidad estando el centro sectorializado correctamente, “siguiendo los protocolos de actuación frente a la pandemia, la guía de buenas prácticas y los correos electrónicos de comunicación y remisión de información a los departamentos sanitarios de la residencia y al Comité de Seguridad y Salud”. Por lo tanto, se acredita que el empresario ha puesto “todos los medios necesarios para que no se produzcan daños, aunque finalmente se produzcan”, cumpliendo con las medidas de prevención de riesgos de la pandemia conforme a las recomendaciones sanitarias.
2.- Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de San Sebastián, de 24 de abril (SP/SENT/1054104). Resolución parecida a la anterior con el matiz de que la residencia en cuestión adopta medidas preventivas priorizando la distribución de los EPI a empleados que trabajan con residentes positivos por la escasez de los mismos y posteriormente al resto, además de fijarse carteles informativos, dar formación al respecto y elaborar un plan de prevención de riesgo frente al Coronavirus. Las actuaciones llevadas a cabo en las residencias de mayores acreditan la diligencia de actuación continua por el despliegue realizado y por las medidas adoptadas a pesar de la insuficiencia notoria de EPI, tomando en consideración las “estrategias alternativas en situación de crisis” marcadas por el Ministerio de Sanidad, en situaciones de desabastecimiento y teniendo que adaptarse a las circunstancias concurrentes que se han ido produciendo.
Las residencias adoptaron distintas “medidas tanto en relación a los familiares y las visitas, los residentes, el personal, como de la propia Residencia”, cumpliendo de esta forma las diferentes normas, órdenes, recomendaciones, procedimientos de actuación y guías. Incluso antes de la existencia de positivos se acredita “la compartimentación de la residencia” a efectos de la prevención del riesgo y la no asistencia al centro ante la sospecha de síntomas y realización de pruebas por Orden SND 265/20, procedimiento de actuación para los servicios de Prevención de riesgos laborales frente a la exposición al SARS-CoV-2. Por todo ello, se considera que se ha llevado a cabo una actuación protectora del derecho a la vida y a la integridad física de los trabajadores de la residencia.