Felio José Bauzá Martorell. Profesor titular de derecho administrativo (UIB)
Jaime Campaner Muñoz. Socio director de Campaner Law y profesor de derecho procesal y penal (UIB)
I- Planteamiento
Dos noticias han sido protagonistas de manera permanente desde que se declaró el estado de alarma: la primera, relativa a la evolución del número de infectados y fallecidos; la segunda, consistente en las denuncias y detenciones por parte de las fuerzas y cuerpos de seguridad (FCS) a personas que infringían la limitación de movimientos.
Centrándonos en esta segunda cuestión, nos planteamos analizar la conformidad a Derecho del régimen punitivo implantado con el estado de alarma, toda vez que el número de denuncias administrativas y de detenciones e ingresos en centros penitenciarios —unido a las primeras sentencias contenciosas y autos de tribunales penales que se han dictado— generan una serie de dudas sobre la legalidad de aquéllas.
II- Estado de alarma y limitación de la libertad de movimiento de las personas
Con la categoría de derecho fundamental, la Constitución Española (CE) reconoce en su art. 19 el derecho de los españoles a fijar libremente su residencia y a circular por todo el territorio nacional.
Adicionalmente el art. 116 del mismo Texto legal contempla los estados excepcionales —que comprenden el de alarma, excepción y sitio— bajo cuya vigencia pueden suspenderse derechos y libertades de los ciudadanos, por el tiempo mínimo imprescindible, en un espacio acotado y de acuerdo con el principio de proporcionalidad. No puede dudarse en consecuencia que la declaración de cualquier estado excepcional debe ser objeto de interpretación restrictiva[1].
En desarrollo del art. 116 CE, la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio (SP/LEG/2566), regula los estados excepcionales. Sin perjuicio de las disposiciones comunes a los tres estados (arts. 1 a 3), el estado de alarma se desarrolla en los artículos 4 a 12 de la Ley Orgánica.
En lo que afecta al estado de alarma vigente, las líneas generales de su régimen jurídico son las siguientes:
1.- Se justifica, entre otras causas, por crisis sanitarias, tales como epidemias y situaciones de contaminación graves (art. 4.b).
2.- Su declaración corresponde al Gobierno por un tiempo máximo de quince días, susceptible de prórroga autorizada por el Congreso de los Diputados (art. 6).
3.- Todas las autoridades civiles de la Administración Pública del territorio afectado por la declaración, los integrantes de los Cuerpos de Policía de las Comunidades Autónomas y de las Corporaciones Locales, y los demás funcionarios y trabajadores al servicio de las mismas, quedarán bajo las órdenes directas de la autoridad competente en cuanto sea necesario para la protección de personas, bienes y lugares, pudiendo imponerles servicios extraordinarios por su duración o por su naturaleza (art. 9).
4.- El incumplimiento o la resistencia a las órdenes de la autoridad competente en el estado de alarma será sancionado con arreglo a lo dispuesto en las leyes (art. 10).
5.- Entre otros efectos, la declaración del estado de alarma puede comprender la limitación de la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos.
A partir de este régimen jurídico el Consejo de Ministros aprueba el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (SP/LEG/28571), por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. El art. 7 de este Real Decreto limita la libertad de circulación de las personas en las vías públicas, con la salvedad de las actividades que expresamente menciona[2].
El problema se plantea a la hora de exigir que esta restricción se lleve a cabo de manera real y efectiva, extremo que conduce al ejercicio de la ejecución forzosa de los actos administrativos a través de la compulsión sobre las personas[3], así como al despliegue de la potestad punitiva del Estado.
II. La perspectiva administrativa sancionadora
- La limitación de la libertad deambulatoria
De acuerdo con el principio de tipicidad en el procedimiento sancionador (art. 25 CE y art. 27 Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público —SP/LEG/18505—), no es posible sancionar a un particular si su conducta no resulta subsumible con exactitud en un tipo infractor.
En este sentido, a la hora de instruir un procedimiento sancionador, los hechos del particular tienen que ser objeto de interpretación restrictiva, lo cual significa que deben encajar con exactitud en el tipo infractor, estando en consecuencia prohibida la analogía (art. 27.4 Ley 39/2015).
Aquí sucede que —en aplicación del art. 116 CE y de la Ley Orgánica 4/1986— el Gobierno aprueba el Real Decreto 463/2020, por el que se declara el estado de alarma.
El art. 7 RD 463 limita la libertad de movimientos de los ciudadanos. Ahora bien, este Real Decreto no establece un cuadro de infracciones y sanciones, sino que su art. 20 remite al art. 10 de la LO 4/1981. Este último precepto se remite a «las leyes».
Dos puntualizaciones caben formular en este punto: la primera, si el Real Decreto podía haber tipificado conductas infractoras; y la segunda, cuáles son las leyes que tipifican la infracción de la restricción de la libertad deambulatoria.
Código Penal. Comentarios y Jurisprudencia. 4 tomos (5.ª ed.)
2. ¿Podía el Real Decreto 463/2020 haber creado un cuadro de infracciones y sanciones?
La respuesta es afirmativa[4]. La Sentencia del Tribunal Constitucional 83/2016, de 28 de abril (SP/SENT/855684), inadmite el recurso de amparo de 327 controladores aéreos, que habían impugnado ante el Tribunal Supremo el real decreto de declaración del estado de alarma de 2010 (Real Decreto 1673/2010). El Tribunal Supremo había inadmitido el recurso contencioso porque entendía que no era acorde con el ámbito de aplicación material de la Ley jurisdiccional: actos administrativos y disposiciones generales (art. 1 LJCA).
El TC afirma que, aunque la declaración del estado de alarma se lleve a cabo formalmente mediante real decreto (rango reglamentario, aprobado en consejo de ministros), su naturaleza jurídica es de rango de ley, porque restringe libertades. De ahí que fuera correcta la inadmisión a trámite del Tribunal Supremo, porque las leyes no son impugnables ante la jurisdicción contenciosa.
De acuerdo con esta doctrina, el Real Decreto 463/2020 podía (y debía) haber creado el cuadro de tipos infractores, y no lo hizo. Posiblemente el autor material de la redacción del Real Decreto 463/2020 desconocía el auténtico rango de ley del real decreto, o quizá porque pensó que la remisión a la LO 4/1981 era suficiente, cuando lo cierto y verdad es que no lo es.
Esta falta de un régimen específico de conductas constitutivas de infracción va a ser la causa del problema que analizaremos infra.
3. ¿Cuáles son «las leyes» a que remite la LO 4/1981?
Dado que las denuncias que formulan las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad se remiten a las subdelegaciones del Gobierno de toda España, la expresión “las leyes” sólo puede referirse a la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana (SP/LEG/17259).
Bien es cierto que podría pensarse en la legislación sectorial sanitaria: La Ley 14/1986, General de Sanidad (SP/LEG/3282), la Ley Orgánica 3/1986, de medidas esenciales en materia de salud pública (SP/LEG/4004), o la Ley Orgánica 33/2011, General de Salud Pública (SP/LEG/7976). Estas normas contienen un régimen infractor y sancionador. Sin embargo, tienen unos tipos infractores que en Derecho se denominan en blanco. Así, el art. 35 de la Ley 14/1986 se refiere «al incumplimiento de requerimientos de la autoridad sanitaria»; o el art. 57 de la LO 33/2011, alude a «la realización de conductas u omisiones que produzcan un riesgo o un daño muy grave para la salud de la población».
La interpretación restrictiva de las conductas infractoras hace difícil —aunque no imposible— la aplicación de la legislación sanitaria; pero en cualquier caso el órgano competente para instruir y resolver estos procedimientos sancionadores serían las Comunidades Autónomas (competentes en materia de sanidad). Es más, podríamos encontrar ordenanzas municipales que se refieran a esta materia y los competentes para sancionar serían incluso los Ayuntamientos. Como tampoco hay que descartar la competencia autonómica en función de su normativa sectorial en materia de emergencias, que también disponen de tipos infractores.
La conclusión es que no existe un régimen sancionador propio del vigente estado de alarma. Las declaraciones a los medios de los responsables de la pandemia, cuando se refieren a sanciones de 600 euros a 30.000 euros, unido a la remisión de las denuncias a las subdelegaciones del Gobierno, obligan a interpretar que en la mente del legislador está la aplicación de la Ley Orgánica 4/2014, de 11 de julio (SP/LEG/15088), que precisamente fija las sanciones por faltas graves en la horquilla de entre 600 y 30.000 euros.
Ahora bien, entre las infracciones —no sólo graves, sino en las muy graves y en las leves— de los arts. 35 a 37 de esta LO no se aprecia que sea constitutivo de infracción administrativa el deambular por la vía pública. Sí lo será la resistencia a la autoridad (art. 36.6). Esto significa que el ciudadano que deambula por la vía pública no puede ser denunciado por las FCS por este solo hecho. Podrán requerirle para que abandone la vía pública y, en caso de no hacerlo, podrán denunciarle por resistencia y desobediencia.
Las resoluciones sancionadoras que han comenzado a dictar las Delegaciones del Gobierno consideran que la circulación sin justa causa constituye una resistencia a la autoridad, extremo que a nuestro juicio transgrede el tipo infractor porque el art. 10 de la LO 4/1981 se refiere al incumplimiento de las órdenes que dicten expresamente las autoridades y no a un incumplimiento genérico de las normas[5].
La conclusión de todo lo anterior es que la fundamentación jurídica de las sanciones por deambular por la vía pública durante el estado de alarma es apenas existente[6]. Desde la entrada en vigor de la Constitución Española, esta es la primera ocasión que un estado de alarma limita la libertad de movimientos de toda la población y la somete a un régimen sancionador, pero se ha remitido a las leyes generales, que no contemplan esta medida tan excepcional. A buen seguro estas sanciones acabarán discutiéndose no sólo en la jurisdicción contenciosa y el Tribunal Constitucional en España, sino posiblemente ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
4. Sobre el alcance del estado de alarma en la suspensión de derechos
Todo lo anterior nos lleva a plantear sobre la viabilidad del estado de alarma a efectos de suspender derechos.
En efecto la LO 4/1981 no contempla entre los artículos 4 a 12 la suspensión de derechos. Por el contrario estos efectos son propios como mínimo del estado de excepción. Así, el art. 16 permite efectuar detenciones a las personas que alteren el orden público, como por su parte el art. 20 permite expresamente suspender la libertad deambulatoria contemplada en el art. 19 CE.
Esta cuestión ha sido tratada recientemente por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón 151/2020, de 30 de abril (SP/SENT/1048125), que estima el recurso contencioso contra la denegación de la delegación del Gobierno de la manifestación con motivo del 1 de mayo. En su fundamento de derecho tercero la Sentencia afirma con total contundencia que el estado de alarma no ampara la suspensión de derechos, que es propia del estado de excepción[7].
En consecuencia la cuestión del régimen sancionador de la declaración del vigente estado de alarma tiene un vicio de origen, cual es el instrumento en virtud del cual se declara el estado excepcional. El Real Decreto 463/2020 debería haber diseñado un cuadro de tipos infractores, que no hizo, aunque el instrumento adecuado para suspender la libertad deambulatoria hubiera sido el estado de excepción.
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III- La perspectiva penal
En el ámbito penal, la resistencia o desobediencia a las órdenes de la autoridad o sus agentes durante el estado de alarma puede ser constitutivo de un delito de resistencia o desobediencia grave del art. 556.1 CP castigado con pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a dieciocho meses.
Desde el comienzo del estado de alarma, son muchas las sentencias de conformidad que ya se han dictado por este delito, fundamentadas, en esencia, en el incumplimiento contumaz de la prohibición de deambular por los espacios públicos.
Sin embargo, desde un riguroso análisis jurídico penal, puede resultar cuestionable que los justiciables resistieran o desobedecieran gravemente a la autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, que es lo que tipifica el art. 556.1 CP.
Desde esta perspectiva, y prescindiendo ahora de llevar a cabo un análisis del bien jurídico protegido (que tutela, básicamente, el orden público en sentido estricto encarnado a través del principio de autoridad[8],[9]), o del concepto de autoridad o agente de la misma (circunscrito en este caso a las Fuerzas y Cuerpos del Estado, Policías Autonómicas, Policías Locales, etc.), cabe reseñar que tanto la resistencia como la desobediencia representan actos de oposición; la primera implica el uso de la fuerza, bien física, bien psíquica; mientras que la segunda se manifiesta a través de una negativa a cumplir una orden.
Lo que aquí se analiza es si el mero incumplimiento de una norma imperativa (el estado de alarma y la prolija normativa, abundante y altamente cambiante, que lo muta y desarrolla) es subsumible en el tipo penal. La doctrina jurisprudencial, ciertamente incipiente a la vista del aluvión de detenciones practicadas por la comisión de estos delitos[10], está claramente dividida.
Por un lado, están quienes, basándose en la más reciente jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo[11], sitúan extramuros del Derecho penal el simple hecho de desatender el mandato abstracto ínsito en una norma imperativa. En estos casos, se exige un incumplimiento “inmediato”, que represente un claro desprecio a una orden notificada personalmente.
El supuesto típico encuadrable en el delito objeto de comentario sería la martingala del ciudadano que aparenta marcharse de un determinado lugar tras haber sido previamente requerido en ese sentido por un agente de la autoridad, y reaparece a los pocos minutos con cualquier otro pretexto huérfano de justificación.
De no ser así, esto es, de no reservarse el tipo del art. 556.1 CP para supuestos de desobediencia grave, esta infracción penal se convertiría en un medio perverso de imposición coactiva de cualquier resolución judicial o administrativa, lo que determinaría, a no dudar, un desbordamiento de los diques establecidos por el principio de intervención mínima del Derecho penal [12].
Es exponente de esta postura el auto del Juzgado de Instrucción nº 2 de Pontevedra, de fecha 16 de abril de 2020, el cual apunta que la observancia o inobservancia de las normas generales «no puede dar lugar más que a cumplimientos o incumplimientos» de las mismas y no a delitos de desobediencia: «Solo se desobedece un mandato concreto. La norma general, aunque introduzca prohibiciones, no es susceptible por sí misma de ser desobedecida en este sentido penal». Además, señala que el mero hecho de «que una persona sea denunciada varias veces no supone que necesariamente debamos entender que comete delito».
Por otro lado, hay quienes defienden que el mandato dirigido a todos los ciudadanos a través del Real Decreto del Consejo de Ministros declarando el estado de alarma (con la fuerza y efectos equiparables a los de una Ley, según se desprende de la STC 83/2016, de 28 de abril —SP/SENT/855684—, FJ 10), no constituye un mero mandato abstracto, sino expreso, concreto y directo, dirigido a establecer restricciones deambulatorias proporcionales a las circunstancias de emergencia sanitaria que han condicionado el recurrir a uno de los estados de crisis. A juicio de este sector, ello se vería reforzado por la monopolización de los medios de comunicación, el secuestro total de la actualidad informativa y por las restricciones adicionales y tangenciales a las deambulatorias (ERTES, ERTOS, suspensión de plazos, etc.) que representan una imposibilidad, casi material, de ignorar el mandato impuesto.
Es buen exponente de esta línea jurisprudencial el auto de la Audiencia Provincial de las Islas Baleares, Sección 2ª, de 24 de abril de 2020, cuando declara que “la comisión del delito de desobediencia no requiere, y no es un elemento del tipo, la previa advertencia de que el incumplimiento del mandato puede derivar en consecuencias penales. Esto es aconsejable para evitar el error de la conciencia de la ilicitud y de su trascendencia penal. Pero sí debe conocer el destinatario de la orden que su conducta es ilícita y que la misma podría tener consecuencias más graves que las meramente administrativas o sancionadoras.”
Entre una y otra postura se encuentran Moreno Verdejo y Díaz Torrejón (ver SP/DOCT/104807), quienes sostienen que la comisión del delito de desobediencia resulta ajena a la existencia de un requerimiento expreso y formal de la autoridad judicial o administrativa (lo cual simplemente resulta un medio idóneo para asegurar el cumplimiento del mandato), siendo lo determinante la mayor o menor gravedad de la conducta desplegada por el sujeto activo [13].
Estos autores sostienen que, en principio, el mero hecho de salir del domicilio, vulnerando la obligación de permanencia (art. 7.1 Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo) no puede ser entendido como constitutivo de delito, pero tampoco cabe cuestionar la infracción administrativa alegando que se trata de una norma genérica o que no ha habido un requerimiento personal [14].
Para que concurra el delito es exigible que dicha desobediencia sea grave, lo que, en atención al principio de intervención mínima del derecho penal, no parece predicable de quien, en una situación tan global, contraviene, sin más aditamentos, la norma y sale a la calle injustificadamente.
Distinto resulta el supuesto en el que el sujeto activo, a sabiendas de que se halla contagiado de COVID-19, incumple el confinamiento, lo cual representa el plus de antijuricidad que desemboca en la apreciación de una conducta grave, y por tanto, constitutiva del delito analizado; o el supuesto en el que existe un incumplimiento “inmediato” tras el requerimiento expreso y directo de un agente de la autoridad.
Como cierre, y al margen de lo anterior, bien pudiera representar la cuadratura del círculo de este estado de alarma claramente punitivo el auto del Juzgado de Instrucción nº 1 Torrevieja, de fecha 11 de abril de 2020 (SP/AUTRJ/1044711), en el que se adoptó la medida cautelar de “destierro” de la ciudad de Torrevieja (prohibición de residir o acudir) para el ciudadano que viralizó a través de sus redes sociales un vídeo en el que se jactaba de haber acudido a dicha localidad a realizar un contagio masivo del coronavirus[15], lo cual pudiera ser constitutivo, según esta resolución judicial, de un ya muy manido e hipertrofiado delito de odio del art. 510.1.a y b, 3 y 4 CP.
Más allá del carácter ejemplarizante de la medida adoptada, en la línea de la política de actuación de una nutrida parte de las fuerzas y cuerpos de seguridad (efectiva para generar una suerte de “cultura del miedo”), su adopción no se ajusta, ni por asomo, a los principios rectores de las medidas cautelares según la teoría general del proceso, ni mucho menos a las específicas previsiones de la LECrim.
Así, de entrada, el juzgado se extralimitó en sus funciones al decretar una medida cautelar que no había sido solicitada por ninguna de las partes [16]. En la comparecencia prevista en el art. 505 de la LECrim. el ministerio fiscal interesó que se acordara la libertad provisional del detenido, con la sola obligación de comparecer apud acta cuantas veces fuere llamado al proceso, y en lugar de ajustarse a lo solicitado, el órgano jurisdiccional acordó una medida de oficio e inaudita parte, contraviniendo de forma clara el principio de petición de parte que informa las medidas cautelares en el orden penal [17].
A lo anterior se une que el juzgado fundamentó dicha medida cautelar subsidiaria a la prisión provisional sobre la base de la existencia de un riesgo de fuga que en absoluto alcanza el más mínimo estándar de motivación ni de concreción, amén de que la necesidad de la medida para conjurar dicho fin parece no sostenerse.
La misma crítica merecería la justificación de la medida cautelar sobre un pretendido riesgo de reiteración delictiva, el cual no puede conjurarse con la citada medida cautelar (rompiendo por tanto el principio de necesidad de la medida), máxime cuando el detenido ya había exteriorizado que todo había sido una broma y que se encontraba arrepentido por lo acontecido.
IV- Conclusiones
Todo lo anterior conduce invariablemente a plantear serias dudas sobre el régimen punitivo del estado de alarma.
En sede administrativa, la debilidad del régimen sancionador descansa en la falta de tipificación expresa del incumplimiento del deber de confinamiento, que —como hemos analizado— se impone como deber y limitación al ciudadano, si bien su incumplimiento no se acompaña de la creación de un tipo infractor. En consecuencia, la imposición de una sanción por el incumplimiento del referido deber se antoja como contraria a Derecho.
En el ámbito penal, los órganos jurisdiccionales deberían reservar la aplicación del Código Penal para aquellos supuestos más graves, huyendo, en suma, del fácil recurso al Derecho penal y a los lesivos instrumentos que la Ley de Enjuiciamiento Criminal les confiere desde la inauguración del proceso. Ambas normas permanecen incólumes durante el estado de alarma y no pueden interpretarse al albur de políticas represivas adoptadas en tiempos difíciles.
El momento idóneo para medir la temperatura del Estado de Derecho es, precisamente, en situaciones excepcionales como las que lamentablemente estamos viviendo, por lo que, ahora más que nunca, es el momento de que los jueces pongan coto a los excesos de la administración y resuelvan las impugnaciones de los administrados con sometimiento al imperio de la ley (art. 117.1 CE).
[1] CRUZ VILLALÓN, P. Estados excepcionales y suspensión de garantías. Tecnos. Madrid, 1984. TORRES MURO, I. Comentarios a la Constitución española / coord. por Mercedes Pérez Manzano Árbol académico, Ignacio Borrajo Iniesta Árbol académico; Miguel Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer (dir.) Árbol académico, María Emilia Casas Baamonde (dir.) Árbol académico, Enrique Arnaldo Alcubilla (ed. lit.) Árbol académico, Jesús Remón Peñalver (ed. lit.), Vol. 2, Tomo 2, 2018 (Tomo II), ISBN 978-84-340-2503-5, págs. 630-638.
[2] a) Adquisición de alimentos, productos farmacéuticos y de primera necesidad, así como adquisición de otros productos y prestación de servicios de acuerdo con lo establecido en el artículo 10.
b) Asistencia a centros, servicios y establecimientos sanitarios.
c) Desplazamiento al lugar de trabajo para efectuar su prestación laboral, profesional o empresarial.
d) Retorno al lugar de residencia habitual.
e) Asistencia y cuidado a mayores, menores, dependientes, personas con discapacidad o personas especialmente vulnerables.
f) Desplazamiento a entidades financieras y de seguros.
g) Por causa de fuerza mayor o situación de necesidad.
h) Cualquier otra actividad de análoga naturaleza.
[3] BAUZÁ MARTORELL, F. J. El uso de la fuerza en derecho administrativo. Iustel. Madrid, 2019.
[4] Vid. CANO CAMPOS, T. ¿Puede el Decreto de Alarma establecer su propio régimen sancionador? Blog Seguridad Pública, derecho administrativo sancionador y derechos fundamentales. 11 de mayo de 2020.
[5] CANO CAMPOS, T. Estado de alarma, sanciones administrativas y desobediencia a la autoridad. Blog Seguridad pública, derecho administrativo sancionador y derechos fundamentales. 8 de mayo de 2020.
[6] AMOEDO-SOUTO, C. A. <<Vigilar y castigar el confinamiento forzoso. Problemas de la potestad sancionadora al servicio del estado de alarma sanitaria>> El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho núms. 86-87. Marzo-abril 2020. Págs. 66 y ss.
[7] La Sentencia desestima la cuestión de constitucionalidad que la parte actora había formulado en relación al art. 7 del Real Decreto 463/2020, extremo que provoca un extenso y muy bien fundado voto particular.
[8] PRATS CANUT, J.M., en QUINTERO OLIVARES, G. (Dir.) y MORALES PRATS, F. (Coord.), Comentarios a la parte especial del derecho penal, Aranzadi, Navarra, 2002, págs. 2127-2129.
[9] BENITEZ ORTÚZAR, I., en MORILLAS CUEVA, L. (Coord.), Sistema de derecho penal español parte especial, Dykinson, Madrid, 2011, págs. 1149-1150.
[10] Más de 8547 detenciones desde la declaración del estado de alarma, según datos publicados por el Ministerio del Interior en su cuenta de Twitter y a través de su página web. https://cutt.ly/ZyD6ib8
[11] SSTS 177/2017, de 22 de marzo —SP/SENT/891804—; 722/2018, de 23 de enero de 2019 —SP/SENT/985202—; y 459/2019, de 14 de octubre —SP/SENT/1021218—.
[12] Como es sabido, este principio exige reservar la intervención penal para los ataques más graves contra los bienes jurídicos más importantes.
[13] https://blog.sepin.es/2020/04/delito-desobediencia-inobservancia-confinamiento/
[14] Es más, los autores consideran que el agente de la autoridad no está envestido de la potestad suficiente como para apercibir de forma prospectiva ante incumplimientos futuros. Se cita un ejemplo: el agente de tráfico puede sancionar por saltarse un STOP, pero no puede apercibir de la comisión de un delito de desobediencia en caso de saltarse nuevamente la misma norma de tráfico.
[15] Bien podría plantearse en este caso la concurrencia de una tentativa inidónea o delito imposible, al no ser objetivamente posible que el detenido pudiera producir el resultado predicado (contagio masivo), desde la perspectiva de un hombre medio puesto en una situación de absoluto confinamiento decretado por el Gobierno.
[16] Cualquier medida cautelar requiere para su adopción que haya sido solicitada por alguna de las partes del proceso, salvo cuando se trata de aliviar las condiciones de la prisión o de la libertad provisional o cuando se trata de acordar la prohibición de residir o acudir a determinados lugares en el seno de una orden de protección; o, en fin, cuando se trata de adoptar medidas cautelarísimas de corte estrictamente provisional, en cuyo caso, el juzgado puede acordarlas incluso de oficio (arts. 505.1, 539, párrafo 5º y 544 bis LECrim; Circular FGE 3/2003, de 30 de diciembre —SP/LEG/2616—).
[17] La necesaria petición de parte en la adopción de medidas cautelares representa una manifestación del poliédrico principio acusatorio, que representa una de las bases constitucionales del proceso penal, que si bien no viene explícitamente mencionado en la Constitución Española, es el resultado de conjugar el derecho de defensa, el derecho a la tutela judicial sin indefensión y a un proceso con todas las garantías (art. 24 CE), derivando todo ello en la necesidad de que, salvo excepciones, la decisión judicial venga precedida de la interpelación de un tercero y exista un debate dialécticamente contradictorio entre dos partes contrapuestas.