El TS confirma su criterio: concede el derecho a pensión a las dos viudas de un ciudadano marroquí casado en régimen de poligamia

Gema Murciano Álvarez

Redacción Jurídica de Sepín

El día 17 de diciembre el Tribunal Supremo se volvió a manifestar sobre una cuestión sobre la que ya se había pronunciado en enero de 2018, confirmando que es procedente la concesión de una pensión de clases pasivas a las diferentes esposas de un ciudadano marroquí casado en régimen de poligamia que fue soldado de las fuerzas especiales del ejército español, en concreto, de la Compañía de Ingenieros del Gobierno General del Sáhara, Grupo de Tiradores, que se encontraba en situación de retirado. (SP/SENT/1031519)

Ante el Alto Tribunal se plantearon tres cuestiones sobre las que se entendió que constituían interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia:

Por un lado, y con carácter principal, se demandaba un pronunciamiento para determinar si la situación de poligamia tiene capacidad de impedir, por razones de orden público, el reconocimiento del derecho a una pensión de viudedad en el régimen de clases pasivas del Estado, a favor de todas las esposas que, de acuerdo con su ley personal, estuvieran simultáneamente casadas con el causante perceptor de una pensión con cargo al Estado español.

A raíz de lo anterior, era necesario verificar la aplicabilidad del Convenio sobre Seguridad Social entre España y Marruecos, de 8 de noviembre de 1979, a efectos de ampliar o extender la condición de beneficiarias de pensión de viudedad en el régimen de clases pasivas del Estado a todas las esposas que, de acuerdo con su ley personal, estuvieran simultáneamente casadas, en una situación de poligamia, con el causante perceptor de una pensión con cargo al Estado español, y en ese caso, y por último, que criterio ha de seguirse para efectuar el cálculo del importe de la pensión de viudedad.

Estas cuestiones, ya fueron tratadas en una anterior sentencia con la siguiente referencia: SP/SENT/936212, con la peculiaridad, que en esta constaba un voto particular efectuado por el Magistrado D. José Luis Requero Ibáñez al que se adhirió D. Jorge Rodríguez Zapata Pérez, que ahora, dos años después, y como Presidente, no efectúa ningún óbice al contenido de la sentencia.

En aquella ocasión, las cuestiones sobre orden público fueron el eje central sobre el que se formuló el mismo. El Excmo. Sr. Requero indicó sus reservas sobre la implicación que significaba reconocer una pensión que, por definición y naturaleza, sólo puede reconocerse en España en quien “concurra un doble presupuesto: haber estado unido en matrimonio y un matrimonio conforme a la legislación española y, en todo caso, reconocible desde las señas de identidad de tal instituto conforme a nuestro ordenamiento jurídico.” Y llegando a solicitar una aplicación “restrictiva del citado Convenio pues lo contrario implica reconocer un derecho para quien ha estado unido matrimonialmente no ya bajo una forma matrimonial no reconocida en España, sino que se asienta sobre una base constitutiva de delito por ser contrario al sistema de valores que protege el ordenamiento español.”, finalizando su diatriba señalando que “la idea de que su acogida (en referencia a los millones de personas que viven legalmente en España y que proceden de países de religión musulmana) en España no debe implicar la renuncia a sus costumbres ni a su religión, pero dentro de los límites que marca nuestra cultura y nuestro sistema de valores, lo que tiene su reflejo en el orden público constitucional que protege la dignidad de la mujer.”

En esta ocasión, en la que como decimos que el Tribunal Supremo ha confirmado su criterio, el escrito de oposición se sustentaba precisamente en lo anterior y en la reiterada jurisprudencia que venía a indicar que la situación de poligamia afecta al orden público al resultar lesiva para los derechos fundamentales de las personas, implicando una sumisión de la mujer al varón hasta el punto de que su infracción constituye un delito tipificado en el artículo 217 del Código Penal (SP/LEG/2486) e incidía en que la poligamia supone una infracción manifiesta del principio de igualdad y más concretamente, de la igualdad entre la mujer y el varón.

Asimismo, también recogía la manifestación del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que ya había declarado este carácter manifiestamente contrario al orden público de la situación de poligamia.

Por su parte la Sala comienza analizando cual es la situación que el Convenio previamente mencionado tiene en nuestro ordenamiento jurídico tras su publicación, y para ello, expone su preámbulo:

» El Gobierno de España y el Gobierno del Reino de Marruecos.

Resueltos a cooperar en el ámbito social.

Afirmando el principio de igualdad de trato entre los nacionales de los dos países en orden a las legislaciones de Seguridad Social de cada uno de ellos.

Deseosos de asegurar a los trabajadores de cada uno de los dos países que ejerzan o hayan ejercido una actividad profesional en el otro país una mejor garantía de los derechos que ellos hayan adquirido.

Han decidido concluir un Convenio tendente a coordinar la aplicación, a los nacionales de los dos países, de las legislaciones de España y del Reino de Marruecos».

La Sala advierte que no realiza una aplicación directa del artículo cuestionado, sino que realiza una interpretación integradora e igualitaria del párrafo primero del artículo 38 del Real Decreto Legislativo 670/1987, sobre Clases Pasivas (SP/LEG/4659), por ser una previsión contenida en una norma de rango superior de nuestro ordenamiento jurídico y por estar en juego el principio de igualdad consagrado en nuestra Constitución y en las Normas Internacionales sobre derechos humanos suscritas por España, y que nos que lleva a entender referida la expresión «cónyuge supérstite» a quienes, en número superior a la unidad -y siempre mujeres-, hubieren permanecido simultáneamente casadas con el causante.

Y del anterior preámbulo, de su artículo 23, y del artículo 38 y 39 de Real Decreto Legislativo 670/1987, extrae la conclusión de que dicho Convenio bilateral “pone de relieve que en nuestro propio ordenamiento jurídico existe un concreto efecto reconocible para los matrimonios polígamos de súbditos marroquíes y, por tanto, respondiendo a la primera de las cuestiones de interés casacional, si el Estado Español reconoce esos efectos «atenuados» a las situaciones de poligamia de súbditos marroquíes, no es acertado oponer la cláusula general de orden público al reconocimiento de la condición de beneficiarias de la pensión de viudedad, ello aunque nos encontremos en un supuesto de clases pasivas del Estado.”

Esto último se apoya en el art. 23 del citado Convenio que dispone literalmente que «La pensión de viudedad causada por un trabajador marroquí será distribuida, en su caso, por partes iguales y definitivamente entre quienes resulten ser, conforme a la legislación marroquí, beneficiarias de dicha prestación». Es decir, establece que en los casos de existir poligamia, la forma de distribución de la pensión de viudedad causada en España por un trabajador marroquí entre quienes tengan la condición de beneficiarias según la legislación marroquí.

Lo anterior supone que se está admitiendo en España la condición de beneficiarias del causante que reconozca la legislación marroquí y, por tanto, la posibilidad de que las diversas y simultáneas esposas del causante puedan obtener una determinada cuantía de la pensión generada con cargo al erario público español por el esposo polígamo.

Continuando con la exposición, el Alto Tribunal da respuesta a su vez a las restantes cuestiones planteadas, permitiendo en el ámbito de clases pasivas del Estado y por vía interpretativa la aplicabilidad del Convenio sobre Seguridad Social entre España y Marruecos, de 8 de noviembre de 1979, cuyos efectos son la ampliación de la condición de beneficiarias de la pensión de viudedad del súbdito marroquí causante de la pensión de viudedad a la segunda y sucesivas esposas que, de acuerdo con su ley personal, estuvieran simultáneamente casadas con el causante perceptor de una pensión con cargo al Estado Español, y en atención a lo estipulado en el propio convenio el cálculo del importe de la pensión, dado que no existe ruptura del vínculo conyugal, se efectuará partiendo de que la pensión se distribuye por partes iguales entre las viudas que hayan estado simultáneamente casadas con el súbdito marroquí causante de la pensión.

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