Los cambios de criterio en el ámbito de contratación de préstamos hipotecarios con consumidores se deben a la Jurisprudencia del TJUE y tienen como constante modificar posturas de nuestro Tribunal Supremo que lesionan claramente a los consumidores. Lo curioso es que estos cambios no se produzcan a la inversa (salvo en el caso de la cláusula multidivisa), es decir, que a partir situaciones que amparen en nuestro país a los consumidores tenga que ser el TJUE quien modere o corrija esa protección por excesiva. Podría pensarse que el motivo de que esto último no suceda es la especial tutela y protección de la que ha gozado y goza la banca en nuestro país, un sector al que siempre se ha privilegiado.
El caso más sonado fue el de la tan conocida cláusula suelo. Pues bien, la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 (SP/SENT/714489) consagró el principio de la limitación de los efectos de la nulidad por abusividad de este tipo de cláusulas. Esto se tradujo en la práctica en que, una vez anulada la cláusula, la restitución derivada del art. 1.301 CC y que debe operar desde la firma del contrato, solo se concedía a partir de la fecha de publicación de esta sentencia. Es decir, que el consumidor que peleaba por la nulidad de una cláusula que le generaba un daño económico tremendo solo obtenía resarcimiento a partir de una fecha, con independencia de cuándo había suscrito el préstamo hipotecario. Esta postura doctrinal que beneficiaba enormemente a las entidades bancarias fue duramente criticada tanto desde el propio Tribunal Supremo como por muchos Jueces y por todas las asociaciones de consumidores y usuarios. La interposición de una cuestión prejudicial al respecto por el Magistrado Enrique Sanjuán y Muñoz terminó con estas vacaciones doradas de la banca. Así, la Sentencia del TJUE, Sala Gran Sala, de 21 de diciembre de 2016 (SP/SENT/881530) declara rotundamente que infringe la Directiva 93/13 limitar desde la publicación de la Sentencia TS de 9 de mayo de 2013 la restitución derivada de nulidad por abusividad de cláusula suelo, porque se desprotege al consumidor, se perjudica a quienes contrataron préstamos hipotecarios antes y es un método ineficaz para lograr el cese de las cláusulas abusivas.
En el caso de préstamos multidivisa, lo que se ha producido ha sido una corrección por parte de la Jurisprudencia comunitaria. La Sentencia del TS, Sala Primera, de lo Civil, Pleno, de 30 de junio de 2015 (SP/SENT/818033) consideró que la opción multidivisa de un préstamo hipotecario le concedía estatus de derivado financiero al que se debía aplicar las estrictas normas sobre deber de información que prevén la LMV, el RD 217/2018, sobre Régimen Jurídico de Empresas y Servicios de Inversión, o el 629/1993, sobre Normas de Actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios. La Resolución del TJCE/TJUE, Sala Cuarta, de 3 de diciembre de 2015 (SP/SENT/832974) considera, en sentido totalmente contrario, que las operaciones de cambio que forman parte de préstamos en divisas no son un servicio de inversión, por este motivo, la concesión del préstamo no está sujeta a la legislación comunitaria sobre la protección de los inversores. La Sentencia del TS, Sala Primera, de lo Civil, Pleno, de 15 de noviembre de 2017 (SP/SENT/925758) plasma la postura del Tribunal Europeo en el sentido de considerar que el préstamo hipotecario en divisas no es un derivado financiero porque las operaciones de cambio son puramente accesorias y sin finalidad de realizar una inversión, y puesto que la cuestión de qué debe entenderse por instrumento financiero, producto o servicio de inversión, a efectos de la aplicación de la normativa sobre el mercado de valores, está regulada por el Derecho de la Unión (en concreto, por la Directiva MiFID), el Tribunal debe modificar la doctrina jurisprudencial establecida en la sentencia de junio a la que ya nos hemos referido. Es decir, por una vez que nuestro Tribunal decide amparar al consumidor, no acierta y debe de ser corregido.
Hoy en día, aún seguimos estupefactos con lo que ha sucedido con la cláusula que prevé el pago del Impuesto de Actos Jurídicos cuando se suscribe un préstamo hipotecario. Frente a las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo ambas del Pleno, de 15 de marzo de 2018 (SP/SENT/943020) y de la misma fecha (SP/SENT/945130), que fueron claras declarando que es sujeto pasivo del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados el prestatario, la sorpresiva Sentencia TS, Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, Sec. 2.ª, de 16 de octubre de 2018 (SP/SENT/972677) afirma con rotundidad que, en las escrituras de constitución de préstamos hipotecarios, el sujeto pasivo del IAJD es el banco prestamista, para ello se ve obligada a modificar el art. 68.2 del Reglamento del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (RD 828/1995, de 29 de mayo). Este cambio de rumbo del Tribunal Supremo tenía los días contados. El Presidente de la Sala, Luis María Díez Picazo, suspende la sentencia y convoca al pleno para que deliberen y decidan quién debe pagar el impuesto. Tras dos días de reuniones y con todo el país pendiente de la decisión, se cambia de postura y se ratifica que es de nuevo el prestatario/consumidor quien deberá afrontar el impuesto. Las críticas no se hacen esperar y no cabe duda de que la imagen y la credibilidad de la justicia, que no estaba en su mejor momento, sufren un nuevo varapalo. No se puede impartir justicia en contra de la mayoría social.
Es finalmente el gobierno quien toma la medida de modificar la normativa y concretar que el impuesto deben pagarlo las entidades prestamistas. Real Decreto-Ley 17/2018, de 8 de noviembre: el art. 29 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, queda redactado como sigue:
«Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.
Cuando se trate de escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, se considerará sujeto pasivo al prestamista».
Espero que no tengamos que retomar este post con nuevos casos.
¿Qué cláusulas abusivas pueden reclamar los consumidores en Los Tribunales? En la monografía de Eugenio Ribón publicada en junio de 2018, se analizan 30 cláusulas abusivas con sus soluciones prácticas y formularios extensamente detallados, para dar las claves a los abogados a la hora de realizar la correspondiente reclamación judicial:
