Mientras medio país estaba de puente, los boletines oficiales publicaron dos normas de bastante interés en el ámbito de los métodos adecuados de resolución de conflictos: por un lado la nueva Ley de Protección de Datos y Garantía de Derechos Digitales a la que habrán de acogerse todos los mediadores, (para los que aún desconozcan la trascendencia de esta norma en nuestra labor, recomiendo la Guía de Protección de Datos y Garantía de Derechos Digitales: nueva Ley Orgánica 3/2018 y Reglamento (UE), que además incluye un capítulo específico para mediadores ) y la Ley de Mediación valenciana (SP/LEG/25254).
Después de conocer el anterior borrador, uno no se espera gran cosa, pero tras la lectura de la misma advertimos un pequeño esfuerzo por parte del legislador en ponerse en contacto con quienes sí desarrollan la mediación como actividad profesional, y eso nos evita, algunas redacciones calamitosas que por ejemplo, continúan mezclando mediación con conciliación, u otras herramientas.
A continuación queremos destacar lo que nos ha parecido más relevante por orden de aparición, que no de importancia:
-Entre los conceptos básicos describe quién puede ser persona mediadora, refiriéndose al profesional con la formación adecuada.
Aunque esta precisión es algo que se repite en todas las leyes que regulan la herramienta de la mediación, queremos volver a hacer hincapié en ello, y es que por mucha voluntad que haya, por muy buena persona que se sea, la mediación sólo puede ejercerse por quien ha recibido una formación específica. En mediación no todo vale.
– En lo que respecta a los principios esenciales de la Mediación, a los que ya se recogen en la normativa estatal, se añaden algunos más.
*buena fe (art. 9): adoptando actitudes de apoyo y colaboración lo suficientemente flexibles para intentar alcanzar una solución total o parcial al conflicto.
*carácter presencial (art. 10): lo que no excluye que se pueda acudir a un representante en los casos en los que se prevea reglamentariamente (cuando exista un reglamento), en los casos en los que una parte esté constituida por una pluralidad de personas, o sean persona jurídica.
Consideramos que debe ser preferente el carácter presencial, entre otras razones por lo mucho que facilita la labor al mediador, pero no encontramos justificación para que la mediación on line sea con carácter excepcional, máxime en un mundo tan globalizado como al que tendemos a evolucionar y teniendo en cuanta el valor que da a esta posibilidad la normativa estatal.
Por otro lado en ese mismo artículo, en su apartado 4 se regula la presencia de traductores o intérpretes en el caso de que participen personas con dificultades de expresión o comprensión, lo quizás tendría más encaje en el artículo 13 sobre accesibilidad universal para las personas con diversidad funcional o discapacidad.
* accesibilidad universal para las personas con diversidad funcional o discapacidad (art. 13): mediante este artículo se garantiza el acceso a aquellos que utilicen lengua de signos, braille, comunicación táctil o cualquier otro sistema que permita a las personas con diversidad funcional o discapacidad participar plenamente del procedimiento en igualdad de condiciones.
La inclusión de este artículo nos parece un acierto, pues no se deben poner más límites a quienes teniendo un conflicto quieren gestionarlo y encontrar una solución de una forma adecuada.
Pese a la garantía que ofrece este principio, es el mediador quien tiene que tener presente, y verificar si las partes o algunas de ellas, pese a contar con sistemas de apoyo, está en condiciones de ser parte en caso de por ejemplo, una depresión, o una drogodependencia.
*flexibilidad (art. 11): en relación con la estructura del procedimiento, existe libertad para organizarlo de la forma más favorable a cada caso, respetando los principios esenciales que menciona la Ley.
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Como apuntes al Capítulo II, quizás hubiera sido conveniente la sustitución del término imparcialidad por la construcción doctrinal de la multiparcialidad que podría interpretarse como la capacidad de potenciar determinadas posturas de forma alternativa, de modo que las partes en liza puedan sentirse legitimadas y escuchadas, generando simetrías y estimulando su participación de tal forma que dentro de la situación conflictiva se incluyan todos los intereses.
¿Por qué hubiera sido mejor hablar de multiparcialidad? Porque si se insiste en mantener esa imparcialidad y esa neutralidad, lo más probable es que seamos parciales, y que eso lo perciban los mediados, pues, si no podemos hablar con la boca, hablaremos con los ojos, con las manos o con el resto del cuerpo a través de un gesto, de un alzamiento de cejas, de un fruncido de labios o de un cruce de brazos. No podemos olvidar que la comunicación no verbal es advertida incluso aunque se carezca de una formación específica en esta área.
También hubiese sido apropiado incluir en el Capítulo dedicado al régimen sancionador, que supone la infracción de estos de principios.
– Merece la pena destacar que a través de esta Ley la Generalitat está obligada a colaborar con las autoridades judiciales en la efectiva puesta en funcionamiento de los servicios de mediación intrajudicial. Además, también está obligada a organizar periódicamente sesiones informativas abiertas y gratuitas para aquellas personas que pudieran estar interesadas en recurrir a la mediación, aunque en ningún caso sustituirá a la sesión inicial constitutiva.
Este artículo 14 también recoge algunas de las peticiones realizadas por los analistas de conflictos y es que en colaboración con los Colegios de Abogados y Procuradores, se gestione el beneficio de mediación gratuita para que los honorarios no constituyan un impedimento a quienes quieren acceder a esta herramienta.
Además, respecto de la mediación gratuita, nos encontramos con una previsión en su artículo 41.3 que nos parece adecuada, no podrá iniciarse una nueva mediación con reconocimiento de la persona beneficiaria de gratuidad, si no ha transcurrido un año desde la conclusión de una mediación con el mismo objeto y el mismo beneficio, la cual no acabó en acuerdo, excepto en aquellos casos en que el inicio de una nueva mediación pueda favorecer a las personas beneficiarías del derecho de asistencia jurídica gratuita.
Estaremos expectantes para ver como se materializa esta puesta en funcionamiento de los servicios de mediación intrajudicial. También sería deseable que, aunque sea la propia Generalitat la obligada a organizar sesiones informativas, estás se realizaran por profesionales, es decir, aquellas que acreditan una formación adecuada, conforme a lo preceptuado en su artículo 4.b).
– Entre las funciones que tendrán las entidades mediadoras figuran la remisión con fines estadísticos de los datos que sean requeridos.
Aunque no se especifican que datos serán los solicitados, para tener una visión más objetiva de la que ofrecen las estadísticas del CGPJ, sí sería importante que se recogieran, además de las remisiones a mediación y de la tasa de acuerdos obtenidos, causas por las que no se llegan a esos acuerdos, siendo importante diferenciar:
*a petición de una o ambas partes,
*a petición de la persona mediadora,
*y la imposibilidad de llegar a acuerdo.
– En referencia a los Registros, el artículo 16.2 habilita a las entidades mediadoras a disponer de su propio registro de personas mediadoras, y en su artículo 19 se refiere al Registro de Personas y Entidades Mediadoras de la Comunitat Valenciana.
Siendo su inscripción voluntaria, cabe reflexionar entonces porque existe esa necesidad de crear registros con tan poca utilidad, ya que al no ser un requisito para ejercer la mediación, puede darse el caso, y en la práctica se da, de que haya analistas de conflictos con prestigio y profesionalidad que no estén inscritos en dichos Registros.
Además, en el título dedicado al régimen sancionador, se indica que en dicho Registro constarán todas las sanciones que adquieran firmeza en vía administrativa, sin previsión de cancelación, de forma que por ejemplo, el retraso en la renovación de un seguro de responsabilidad civil, calificada como falta muy grave, siempre constará ahí, luego no resulta demasiado atractivo figurar en él.
– La norma recoge una circunstancia que ha levantado ampollas en el sector mediador, y es la instauración de sello de calidad con base a unos requisitos pendientes de determinar. No queremos reabrir el debate de nuevo sobre si debe o no, existir un sello de calidad, para entender las posiciones de cada una de las posturas, basta con el post que redactamos en colaboración con el blog de medición amediar.info y que puede leerse pinchando aquí: Juego de Tronos: el sello de calidad en Mediación.
No obstante sí cabe plantearse la siguiente reflexión, a partir del artículo 21 que lo regula: Si la calidad de la mediación se medirá en función de la adhesión y respeto a códigos de conducta existentes en el sector, ¿la calidad del analista y gestor de conflictos se medirá en función de lo que se pague a quien lo instaura?
El sello de calidad sólo puede ser otorgado de quien goce de prestigio para ello basándose en la objetividad y también en la transparencia, la siguiente pregunta que habría que hacerse es ¿Queda alguna institución pública que goce de prestigio?¿Es preferible que sea alguna institución semi-pública, o una privada?
– Esta norma también recoge entre los Derechos y deberes de las partes en la mediación (art. 23, 24 y 27) y en su artículo 40, sobre los costes de la mediación, la remuneración de las personas que presten el servicio, algo que aunque parece obvio y natural, se ha convertido en una excepción ante el abuso de los proyectos piloto que se ha realizado por parte de la Administración.
– Se establecen unos modelos normalizados para solicitud de procesos de mediación.
– Advertimos por primera vez un paso decidido para fomentar la mediación en su artículo 34 dónde se establece la sesión informativa, y añade “En caso de inasistencia injustificada de cualquiera de las partes a la sesión informativa, se entenderá que desisten de la mediación solicitada. La información de qué parte o partes no asistió a la sesión no se considerará de carácter confidencial.”
Además, esta información sobre inasistencias injustificadas se hará constar en la sesión inicial de constitución de procedimiento de acuerdo con el dictado del art.35.
-En relación con el carácter ejecutivo de los acuerdos de mediación. Se regirán por la normativa estatal, luego para disponer de ese carácter se continuará requiriendo protocolización notarial u homologación judicial.
– Por último, se reconoce las posibilidades de la mediación como herramienta en el ámbito administrativo, previsto en los artículos 86 (en relación con la posibilidad de celebrar acuerdos, pactos, convenios o contratos ) y 112 (cuando dice que las leyes podrán sustituir el recurso de alzada por otros procedimientos de impugnación, mencionando la mediación) de la Ley 39/2015, 1 octubre de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. De este modo, la Disposición Adicional Segunda establece lo siguiente: “La Generalitat impulsará las medidas necesarias para incorporar procesos de mediación en los procedimientos administrativos de su competencia como forma de terminación convencional y como instrumento sustitutivo del recurso de alzada, de acuerdo con lo previsto en la legislación estatal sobre procedimiento administrativo común.”