NOTA INFORMATIVA: A partir del 12 de noviembre del 2018 se establece por el RD-Ley 17/2018, de 8 de noviembre que en escrituras de préstamo con garantía hipotecaria el sujeto pasivo del IAJD es el prestamista.
Tal fue el revuelo levantado por la sentencia (comentada en este blog) del pasado 16 de octubre del 2018 (rec. 1505/2018),confirmada en sentencias de 22 y 23 de octubre (rec. 1523/2018 y rec.1531/2018 respectivamente), de la Sección 2.ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, girando la jurisprudencia aplicable al considerar como sujeto pasivo en las escrituras de préstamo con garantía hipotecaria a las entidades bancarias (prestamista) que, en un hecho sin precedentes, el 5 de noviembre del 2018, se convocó en Pleno a la Sala de lo Contencioso-Administrativo para deliberar sobre confirmar o no el “giro radical” en el criterio jurisprudencial de imputación del tributo. Tras dos días de intensas deliberaciones y posturas discrepantes entre los 28 Magistrados asistentes, por 15 votos frente a 13 han resuelto desestimar los recursos planteados y volver al criterio anterior, según el cual el sujeto pasivo del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados en los préstamos hipotecarios es el prestatario, es decir, el cliente/consumidor.
Aunque desconocemos el texto de la resolución, dado que no se ha hecho público, no es arriesgado aventurar que en los próximos días serán intensos los debates sobre la forma en la que el Tribunal Supremo ha afrontado una crisis originada por un cambio de criterio que afecta a bancos y consumidores, y el fondo, que consideramos que pudiera perjudicar económicamente sobre todo a los bancos, como tendré oportunidad de fundamentar en lo sucesivo.
Desde que se hizo público el 18 de octubre del 2018 la imputación del Impuesto a las entidades bancarias, he mantenido que el coste para la Banca sería “0 euros”, en cualquiera de los contextos posibles. Esta cuantificación es resultado del funcionamiento del Impuesto, autoliquidado e ingresado por el consumidor/contribuyente en su respectiva comunidad autónoma, de la dinámica del consiguiente procedimiento de devolución de lo incorrectamente ingresado en cumplimiento del “nuevo criterio” y del que respondería la Hacienda Autonómica, con el único límite de cuatro años de prescripción tributaria, y del más que probable intento infructuoso de la Administración de recuperar el importe de las devoluciones girando nueva liquidación al Banco al encontrarse con la férrea oposición para pagar sobre el principio de irretroactividad de aplicación de los tributos consagrados en la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria. En consecuencia, de lo indebidamente ingresado en el pasado hubiera resultado responsable la Administración y la ciudadanía, no las entidades bancarias. En el futuro, la banca -al igual que cualquier mercantil dedicada al comercio- tendría la posibilidad de incluir el importe del impuesto en el precio de la contratación de los préstamos hipotecarios, o de asumirlo como parte de los costes de comercialización, siendo varias las posibilidades para no disminuir por el tributo el beneficio de cada préstamo hipotecario contratado.
Pues bien, ¿por qué la banca puede ser la principal perjudicada de la decisión del Pleno de imputar el IAJD al cliente/consumidor? La clave se encuentra entre los fundamentos de las Sentencias de la Sección 2.ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 16, 22 y 23 de octubre del 2018 en los recursos 1505/2018, 1523/2018 y 1531/2018, respectivamente, que, sin duda, serán argumentadas en las respectivas demandas ante los Juzgados de la jurisdicción Civil solicitando la calificación de abusiva y nula de la cláusula de los contratos en la que se impone, como obligatorio para el consumidor, elevar a público e inscribir el contrato de préstamo hipotecario –no confundir con la obligación legal de inscripción de la hipoteca del inmueble-, asumiendo legalmente el pago del IAJD, a partir de hoy no discutido.
Para la Sección 2.ª es clara la ausencia de obligatoriedad de la elevación a público del contrato de préstamo: “un préstamo hipotecario no goza de la condición de inscribible a tenor del artículo 2 de la Ley Hipotecaria y del artículo 7 de su Reglamento, pues no es -desde luego- un derecho real, ni tampoco tiene la trascendencia real típica a la que se refiere el segundo de estos preceptos (pues no modifica, desde luego o en lo futuro, algunas de las facultades del dominio sobre bienes inmuebles o inherentes a derechos reales)” y añade que: “no nos cabe la menor duda de que el beneficiario del documento que nos ocupa no es otro que el acreedor hipotecario, pues él (y solo él) está legitimado para ejercitar las acciones (privilegiadas) que el ordenamiento ofrece a los titulares de los derechos inscritos. Solo a él le interesa la inscripción de la hipoteca (el elemento determinante de la sujeción al impuesto que analizamos), pues esta carece de eficacia alguna sin la incorporación del título al Registro de la Propiedad”.
Por otra parte, el art. 82.1 del RDLeg. 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias preceptúa que: “se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato”.
La indiscutible (que no consensuada) decisión del Pleno de 6 de noviembre de 2018 no deja a dudas en el perjuicio económico causado únicamente para el consumidor/cliente que debe asumir por obligación el papel de sujeto pasivo en el IAJD, perjuicio cuantificable económicamente y evitable, en tanto deviene de un acto impuesto unilateralmente del que no obtiene beneficio”.
Y por último, no menos importante, frente a la limitación de las reclamaciones en vía administrativa de la devolución del impuesto al contribuyente/consumidor en cuatro años, el ejercicio de acciones civiles solicitando la nulidad por abusivas de las cláusulas bancarias no tiene plazo de prescripción.
En consecuencia, si bien la decisión del Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo supone una “batalla ganada a favor de la banca”, el consumidor que ha ingresado el IAJD por la formalización de un préstamo hipotecario no debe desesperar en tanto la última palabra la mantiene el orden de la jurisdicción Civil y, en su defecto, como en decisiones precedentes sobre la calificación y alcance de una cláusula bancaria como nula por abusiva, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Así pues, en lo que respecta al pago del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados en los préstamos con garantía hipotecaria, de momento, solo está todo dicho en vía Contencioso-Administrativa.