El pago del IAJD en los préstamos hipotecarios, ¿es del banco o del cliente?

Samuel de Huerta Hernández
Director de Sepín Fiscal. Abogado

*Nota: El Pleno de la Sala III, el 6 de noviembre del 2018 y tras dos días de deliberaciones, acordó por 15 votos a 13 desestimar los recursos planteados y volver al criterio según el cual el sujeto pasivo del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados en los préstamos hipotecarios es el prestatario, tal y como comentamos en el post: ¿Por qué la banca puede ser la principal perjudicada con la decisión del Pleno de imputar el IAJD al cliente/consumidor?”

¿Quién es el sujeto pasivo del IAJD en los préstamos con garantía hipotecaria?. Para la Sala Tercera del Tribunal Supremo es el banco, para el Pleno el cliente. La Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo 1505/2018, de 16 de octubre (rec. 5350/2017),supuso un terremoto jurídico en el ámbito tributario y de los consumidores, al proponer una modificación de la jurisprudencia aplicable sobre el sujeto pasivo del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados en las escrituras de préstamo con garantía hipotecaria. La regulación del Impuesto, tal y como se interpretaba hasta la presente resolución y en atención a la sentencia no era conforme con la realidad, en el sentido de no considerar como obligado al pago del tributo al acreedor hipotecario, por cuanto es manifiesto su interés en la documentación mediante el empleo de un instrumento público del préstamo que concede, así como de la correspondiente hipoteca constituida en garantía de su devolución y, en consecuencia, el sujeto pasivo tributario es la entidad prestamista.

Con independencia de la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre el contenido del acto a inscribir y las obligaciones tributarias que deriven, para la Sala Tercera solo son hechos gravables los documentos notariales cuando incorporan “actos o contratos inscribibles en los Registros públicos”, siendo una circunstancia “conditio iuris” que no se produce en los préstamos con garantía hipotecaria, en tanto no es un acto principal, lo que deja sin sentido someter a gravamen negocios jurídicos no inscribibles solo por la circunstancia de que exista un derecho real accesorio constituido en garantía del cumplimiento de aquel.

Resuelta la duda sobre la calificación del préstamo como acto sin obligación de inscripción, se disipa la duda acerca del sujeto pasivo del impuesto. El beneficiario del documento a inscribir no es otro que el acreedor hipotecario -entidad bancaria-, pues él y solo él está legitimado para ejercitar las acciones “privilegiadas” que el ordenamiento ofrece a los titulares de los derechos. Solo a él le interesa la inscripción de la hipoteca, este es el elemento determinante de la sujeción al impuesto, pues esta carece de eficacia alguna sin la incorporación del título al Registro de la Propiedad. Esta conclusión no se altera por lo dispuesto en el art. 68 del RD 828/1995, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados por el que se establece que “cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario” en tanto el Alto Tribunal adolece de un evidente exceso reglamentario que determina su ilegalidad.

En conclusión:

  1. La vigencia de la jurisprudencia de la Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Supremo en reinterpretación de la doctrina sobre el particular en el sentido de que el sujeto pasivo del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados en los préstamos con garantía hipotecaria es el prestamista y no quien recibe el préstamo fue cuestión de días, retornando al origen en el sentido de considerar como sujeto pasivo del IAJD a los clientes.
  2. La doctrina expresada por la Sección 2.ª de la Sala Tercera es contraria al criterio mantenido por el Pleno del Tribunal Supremo que la corrige, encontrándose aun en suspendo miles de reclamaciones judiciales de nulidad de cláusulas bancarias abusivas y el reintegro de un Impuesto indebidamente abonado, lo que requerirá la respuesta por parte de la Sala Primera de lo Civil en una materia que afecta a un gran número de situaciones.
  3. La pretensión anulatoria del art. 68 RD 828/1995, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados impone la obligación al Poder Legislativo y/o Ejecutivo de modificar y aclarar el precepto.
  4. Las reclamaciones instadas con fundamento en el criterio de la Sección 2.ª de la Sala Tercera del TS solicitando la rectificación de liquidación tributaria serán resueltas en sentido desestimatorio por cada Administración de cada comunidad autónoma.
  5. Sigue vigente la posibilidad de acudir a un procedimiento judicial para la devolución en jurisdicción Civil.

Así pues, en lo que respecta al pago del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados en los préstamos con garantía hipotecaria y la nulidad de las cláusulas por las que se impone la obligación de pago al prestatario, aún no está todo dicho.

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