La polémica modificación del 156 CC: asistencia psicológica a los hijos menores en supuestos de violencia

El Real Decreto-Ley 9/2018, de 3 de agosto, de Medidas Urgentes para el Desarrollo del Pacto de Estado contra la Violencia de Género (SP/LEG/24582),  ha venido a modificar el art. 156 CC, además de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género (SP/LEG/2884), y la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (SP/LEG/4607). Las medidas aprobadas están en vigor desde el 4 de agosto. Aconsejamos la lectura del Cuadro Comparativo, que incluye la nueva redacción de los preceptos modificados en esta reforma (SP/DOCT/75782).

El Pacto de Estado, en su propuesta n.º 147, preveía «desvincular la intervención psicológica con menores expuestos a violencia de género del ejercicio de la patria potestad; en consecuencia, modificar el art. 156 CC para que la atención y asistencia psicológica quede fuere del catálogo de actos que requieren una decisión común en el ejercicio de la patria potestad, cuando exista sentencia firme o hubiera una causa penal en curso por malos tratos o abusos sexuales«.

Atendiendo a esta recomendación, se ha introducido un nuevo párrafo segundo en el art. 156 CC, en el que se dispone: «Dictada una sentencia condenatoria y mientras no se extinga la responsabilidad penal o iniciado un procedimiento penal contra uno de los progenitores por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual de los hijos o hijas comunes menores de edad, o por atentar contra el otro progenitor, bastará el consentimiento de este para la atención y asistencia psicológica de los hijos e hijas menores de edad, debiendo el primero ser informado previamente. Si la asistencia hubiera de prestarse a los hijos e hijas mayores de dieciséis años se precisará en todo caso el consentimiento expreso de estos».

Como pone de relieve Francisco Manuel Gutiérrez Romero, Magistrado Titular del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 2 de Sevilla en el artículo doctrinal «Análisis y comentarios al Real Decreto-Ley 9/2018, de 3 de agosto, de Medidas Urgentes para el Desarrollo del Pacto de Estado contra la Violencia de Género» (SP/DOCT/75781), será preciso determinar de qué supuestos estamos hablando y qué se precisa:

• Siempre que estemos ante una sentencia condenatoria o bien ante un proceso penal abierto por alguno de los delitos relacionados con la violencia de género.
• Será necesario que se haya atentado “contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual de los hijos o hijas comunes menores de edad, o por atentar contra el otro progenitor”.
• Pueden ser sujetos pasivos, no solo la mujer víctima de violencia de género, sino también los hijos comunes menores de edad.
• Bastará con que este progenitor preste su consentimiento para que estos hijos menores reciban la atención y asistencia psicológica, debiendo ser informado el otro previamente.
• Si los hijos fueran mayores de 16 años, se precisará siempre el consentimiento expreso de los mismos.
• Se permite así que, pese a que ambos progenitores ostenten la facultad de ejercer conjuntamente la patria potestad, los menores afectados puedan recibir esta asistencia y atención psicológica sin contar y sin que sea necesario el consentimiento del otro, a quien simplemente se le informará por cualquier medio fehaciente.
• Cualquier otra medida que el progenitor quiera adoptar o solicitar para estos menores requerirá la correspondiente autorización judicial a través del expediente de jurisdicción voluntaria del citado art. 156 CC.

Desde el punto de vista formal, está abierto el debate sobre la inadecuación del cauce del Real Decreto Ley para modificar este precepto del Código Civil al resultar afectado el alcance de la patria potestad, las relaciones paterno-filiales y la distribución de responsabilidades entre los progenitores. De este modo, se está debatiendo la posible inconstitucionalidad de la Disposición Final Segunda del Real Decreto-Ley 9/2018, que viene a modificar este art. 156 CC. Considera la Abogada y Profesora de la UNED, Verónica del Carpio, que “no reúne ninguno de los dos requisitos del art. 86 de la Constitución, ni el requisito de extraordinaria y urgente necesidad, ni el de ser materia susceptible de regularse por Real Decreto-Ley”. Sin embargo, como señala la propia Profesora, “Su inconstitucionalidad sería subsanable sin problemas si el Congreso, en el inmediato preceptivo trámite de convalidación para el cual hay un plazo de treinta días, decidiera, como podría hacer, que el real decreto-ley se tramitara como ley, y con ello quedaría depurado el error”.