La trascendencia de la implantación en las empresas de planes de prevención de delitos es destacada por nuestro Tribunal Supremo

Roberto Guimerá Ferrer-Sama

Director de Sepín Penal. Abogado

La semana pasada, la sala de prensa del Consejo General del Poder Judicial dio a conocer la Sentencia 316/2018, de 28 de junio, de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, resaltando que el Alto Tribunal “destaca la importancia de implantar planes de «compliance programe» para prevenir delitos dentro de las empresas”.

Sin embargo, a pesar de lo que pudiera inferirse de este titular, la sentencia no revisa una absolución o una condena de una empresa sobre la base del art. 31 bis del Código Penal. Es decir, no es propiamente una sentencia sobre “responsabilidad penal de las personas jurídicas”. La resolución estudia la conducta del administrador de una mercantil, en perjuicio de esta y en beneficio personal, perpetrada en fechas anteriores a la reforma del texto punitivo operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo (SP/LEG/17255), y que resultó condenado en primera instancia por los delitos de apropiación indebida y administración desleal. Infracciones penales, por otro lado, que, en todo caso, quedarían fuera del elenco de delitos que pueden ser cometidos por las personas jurídicas (SP/DOCT/23226).

Antecedentes fácticos y condena en primera instancia

La sentencia que nos ocupa examina la dictada por la Audiencia Provincial de Asturias (sede de Oviedo) el 2 de mayo de 2017, que condenaba al administrador solidario de una empresa asturiana importadora de carbón ucraniano como autor de un delito continuado de apropiación indebida y de un delito de administración desleal, y le absolvía de los delitos de estafa y falsificación de las cuentas anuales y otros documentos, por los que también había sido acusado. Le condenaba, igualmente, a indemnizar a la empresa víctima de su conducta (ad intra) en una suma superior a los dos millones de euros, en que se valoran los perjuicios causados a la misma.

Tales condenas se basaban en numerosas irregularidades cometidas entre 2007 y 2013 por aquella persona en el seno de la mercantil, todas ellas perpetradas sin el conocimiento ni consentimiento de su socio —italiano y residente en ese país—, también administrador solidario de la compañía. Irregularidades que consistieron, entre otras, en disposiciones en efectivo y transferencias a su cuenta bancaria personal, entre ellas una periódica por importe de 1.000 euros mensuales; domiciliación en la cuenta de la sociedad de gastos personales y familiares, como móviles, televisión de pago o abono a un club de fútbol; aprovechamiento de las instalaciones de la compañía para su uso personal; mezcla indebida de carbón nacional y ucraniano, con pérdida de clientes y fraude fiscal que derivó en una elevada sanción por parte de la Agencia Tributaria, intervención de la autoridad tributaria que fue, en definitiva, la que “levantó la liebre” a ojos del socio italiano de los constantes ilícitos que venía cometiendo el condenado.

Estimación parcial del recurso de casación

En la Sentencia de 28 de junio de 2018, el Tribunal Supremo aborda el recurso de casación formulado por el condenado, que viene a estimar parcialmente, pues, tras analizar en su fundamento jurídico décimo, la punición separada de la continuidad en el delito de apropiación indebida y en el de administración desleal, y, tras estudiar el tratamiento de ambas figuras delictivas en su regulación anterior a la reforma de 2015 (fundamento décimo tercero), concluye que procede dar a ambas figuras un tratamiento unitario y considerar la condena conjunta de la continuidad delictiva en ambos delitos, tal y como había proclamado, recientemente, entre otras, la Sentencia de la propia Sala Segunda de fecha 3 de mayo de 2018 (SP/SENT/950101), pues ambas morfologías defraudatorias obedecen a un designio conjunto o se aprovechan de idéntica ocasión.

Ese tratamiento unitario y conjunto finalmente se traduce en una sensible reducción de la condena de prisión impuesta al recurrente, que de 5 años y 9 meses en primera instancia pasa a 4 años en casación.

Mención a los planes de cumplimiento normativo

Esta es la cuestión sobre la que queremos hacer hincapié en estas breves líneas. La Sentencia de 28 de junio de 2018 se adentra “motu proprio” en lo que llama “compliance programe”, para subrayar la gran trascendencia que hoy día tiene la implantación de los planes de cumplimiento normativo en las empresas, y utiliza como ejemplo el asunto sometido a su revisión casacional para remarcar que, si la empresa víctima de aquellas conductas delictivas de su administrador solidario hubiera contado con esos planes, las mismas sin duda habrían sido detectadas y atajadas, y el impacto en el patrimonio empresarial habría sido mucho menor. No habría habido que esperar a la intervención de la Agencia Tributaria para la detección de las diversas conductas anómalas del administrador solidario.

En su fundamento jurídico octavo, la Sentencia examina esos controles y programas internos por parte de las empresas y su evolución desde el llamado “Código Olivenza”, fijado en 1997, para el buen gobierno de la administración de las empresas, hasta la técnica anglosajona del “compliance programe” como conjunto de normas internas establecidas en la empresa para implementar en la misma un modelo de organización y gestión eficaz e idóneo para mitigar el riesgo de comisión de delitos. Y es por ello por lo que el Alto Tribunal entiende que “(…) una buena praxis corporativa en la empresa es la de implementar estos programas de cumplimiento normativo que garanticen que este tipo de hechos no se cometan, o dificulten las acciones continuadas de distracción de dinero, o abusos de funciones que un buen programa de cumplimiento normativo hubiera detectado de inmediato (…)” (la letra destacada en negrita es de la propia sentencia, igual que la del párrafo siguiente).

Por ello, concluye en su fundamento jurídico undécimo que:

(…) de haber existido un adecuado programa de cumplimiento normativo externalizado no se habrían dado estas circunstancias, o de haberse producido se habrían detectado de inmediato. Lejos de ello, la ausencia de un control adecuado y de una vigilancia ad intra por profesionales compliance officer no hubiera dado lugar al estado actual de la cuestión con perjuicios evaluables y el recurrente renunciando a sus cargos en las escrituras que refirió que no tienen otro efecto más allá de una voluntaria desvinculación de la sociedad, pero sin efectos exoneratorios de responsabilidad penal (…)”.

Reflexiones finales

Estas conclusiones alcanzadas por la sentencia podrían ser predicables para toda actividad societaria actual y debemos tomar sus afirmaciones respecto a los planes de cumplimiento como una cuestión extrapolable a las empresas a partir de la reforma del Código Penal de 2010, y, de forma muy especial, desde la operada en 2015, en que, sin ser obligatoria la implantación de dichos planes de prevención de delitos, sí resulta altamente aconsejable, por no decir imprescindible.

Sin embargo, no debemos olvidar, como apuntábamos al principio, que los hechos objeto de la sentencia acaecen entre 2007 y 2013, y que, por lo tanto, no les resultaba de aplicación la trascendental reforma de 2015, sin que, por tanto, fuera exigible a la empresa la implantación de aquellos planes, al menos tal y como los configura hoy el art. 31 bis del Código Penal.

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